Аустаффінг в ІТ. Як не влетіти на 4 млн штрафів

Аутстаффінг та аутсорсинг є звичними поняттями для айті бізнесу. Послуги не нові і дуже популярні, тому про них можна прочитати чимало статей в Інтернеті, що розповідають коли потрібно використовувати договір аутсорсингу, а коли — договір аутстаффінгу. Деякі з них написані юристами та бухгалтерами, що зробили спробу пояснити деякі професійні тонкощі цих відносин, однак, без надання практичних рекомендацій як правильно слід оформляти ці відносини і коли.

Україна є одним з лідерів айті-аутсорсингу у світі і тому різниця між аутсорсингом та аутстаффінгом, нібито, відома буквально кожному айтішніку. Але, насправді, правильне розуміння зазвичай відсутнє, айті-спільнота все-одно не бачить великої різниці між аутстаффінгом та аутсорсингом:

Це призводить до неправильного застосування цих відносин у бізнесі, а відтак — до величезних штрафів. Які штрафи тут можуть бути? Ну ось такі: «За наслідками цієї перевірки податковим органом було донараховано позивачеві податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 4 404 821,88 грн. (у тому числі 2 202 410,94 грн. за основним платежем та 2 202 410,94 грн. за штрафними санкціями).» — (цитата з судового рішення).

Прикладів подібних штрафів достатньо. Ось лише пошук за відповідним запитом в Єдиному державному реєстрі судових рішень видав 456 документів:

Тому, в даній статті ми поговоримо про аутстаффінг:

• коли його не можна використовувати?
• як правильно оформляти?
• як уникнути штрафів та судів з контролюючими органами?

Дехто стверджує, що аутстаффінг не врегульований в Україні законодавчо. Однак це не зовсім так. Є ціла низка норм, які регулюються надання послуг аутстаффінгу, просто:

• їх не дуже багато, що залишає, з одного боку, велике поле для маневрів тим хто «в темі», а з іншого створює ціле «мінне поле» для тих хто ні;
• не всі норми законодавства з цього питання вступили в силу на даний час;
• до даної теми слід підходити комплексно: з позиції бізнесу, юриста, бухгалтера, ейчара, Податкової, Держпраці, персоналу.

У зв’язку з цим використання аутстаффінгу набагато складніше і ризикованіше аніж простий аутсорс. При чому проблеми можуть бути як в аутстаффера так і в того, хто наймає працівників в «оренду».

Тому, перед тим як підписатися під договором аутстаффінгу слід обдумати наступні юридичні та практичні моменти, які ми зараз розглянемо не лише на прикладі діючого законодавства та ділової практики, але й аналізуючи реальні судові справи:

Власний персонал

Компанія-аутстаффер не може передати в оренду працівника, якого в неї немає (аутсорсер, до речі, може).

Наприклад, елементарний щоденний випадок з життя айті — на аутстафф віддається програміст, який не є працівником, а є ФОПом. Справа в тому, що надаючи ФОПа (або працівника іншої компанії) ви виступаєте просто як посередник шукаючи стороннього програміста, якого не має у вас у штаті, і надаючи його клієнту. Це аж ніяк не аутстаффінг і за це податкова може вас дуже сильно покарати, визнавши характер таких угод не реальним, простіше кажучи — недійсними такі договори.

Включення аутстаффера до переліку спеціального переліку Державної служби зайнятості

Як правило айтішні «аутстаффери» вперше чують про такий перелік, хоча обов’язковість цього закріплена Законом України «Про зайнятість населення» і є одним з критеріїв, на які звертають увагу контролюючі органи та суди при вирішенні законності аутстаффінгової діяльності.

Включення до переліку безкоштовне і не складне. Тому не варто нехтувати цією формальністю, якщо ви дійсно хочете аутстаффити свій персонал.

Звільнив / Прийняв

Дуже часто аутстаффінгові компанії надаючи своїх працівників в «оренду» звільняють їх у себе, а клієнт потім їх приймає на роботу. Це дуже цікавий «трюк», нажаль — хибний.

Справа в тому, що при такій юридичній «схемі» це вже не аутстаффінг, а звичайна зміна працівником роботодавця. І тому і аутстаффера і його клієнта при перевірці чекатимуть неприємності, оскільки за що тоді перший отримує від другого гроші, а останній ставить ці суми собі на витрати — дуже цікава загадка. При цьому тут додатково порушуються права самого працівника, оскільки в нього може втрачатися право на відпустку та на інші соціальні виплати.

Правильне ведення аутстаффером кадрового обліку

Аутстаффер має мати штатний розклад, з кожним своїм працівником підписаний трудовий договір, посадові інструкції та подавати спеціальні звіти (форма № 1-ПА) до центру зайнятості.

Про те, що виявляється потрібно подавати спеціальні звіти аутстаффери часто не знають.

До-речі, подбайте, щоб в офісі клієнта (того хто наймає персонал у аутстаффера) була завірена копія договору аутстаффінгу, трудового договору з працівником і наказ (розпорядження) про його направлення на роботу в офіс клієнта. Це збереже чимало нервів і коштів при перевірці клієнта Податковою або Держпраці.

Розмір зарплати «орендованого» працівника

Ні, ні — це не відома всім вимога про мінімальну заробітну плату! Це зовсім інше. Закон зобов’язує аутстаффера виплачувати своєму зданому в найм працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи.

Наприклад, до вас, як аутстаффінгової компанії, звертається Гугл із зарплатами вдесятеро більшими ніж у вас. Ви радо надаєте йому свій персонал в найм. Але в даному разі ви змушені підняти відповідним працівникам заробітну плату до рівня Гуглівької. Звичайно йдеться про офіційну заробітну плату, тому витрати тут доведеться збільшити і на 41.5% податків.

Заборона Non-compete

Це ще один нюанс, про який айтішні аутстаффінгові компанії часто чують вперше. А це пряма норма Закону України «Про зайнятість» де прямо забороняється перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Тобто можете підписувати хоч які NCA та включати в трудові договори найстрашніші non-compete clauses, все це буде недійсним і ваш клієнт спокійнісінько може переманити працівника. Жодні штрафи за це ви не стягнете, як і не відшкодуєте свої витрати на нібито проведене навчання свого працівника-перебіжчика. Щоправда юридичний механізм компенсації в таких випадках все-таки можна створити, але це вже інша тема іншої статті.

Дозвіл на аутстаффінг

Обов’язковість такого дозволу передбачена порядком, який ще не вступив в силу, тому що не були прийняті необхідні зміни в інший закон. Тому, поки що, отримати такий дозвіл не можливо навість при бажанні.

Грамотне оформлення відносин між аутстаффером та клієнтом

Мають бути підписані договір, заявки на підбір персоналу, акти приймання-передачі послуг, вестися табель обліку використання кількісті робочого часу, відпрацьованого кожним «орендованим» працівником, виставлятися рахунок на надані послуги, мають бути накази (розпорядження) про направлення персоналу на роботу.

Професійно складений договір аутстаффінгу не вирішує всіх проблем проте допомагає позбутися багатьох. Перше, що будуть перевіряти контролюючі органи це договір. І, у випадку з аутстаффінгом, скачаний з інтернету шаблон лише нашкодить.

Тут, також, зауважимо про постійну і спільну проблему більшості айті-компаній — слабка деталізація наданих послуг в договорі, актах і рахунках. Зазвичай просто пишеться щось на зразок «Виконавець надав а Замовник прийняв послуги з надання персоналу.». І все. Таке загальне формулювання є формальною констатацією факту надання послуг, з якого неможливо встановити, яким чином виконавець міг встановити фактично відпрацьований своїм працівником час, виконаний обсяг робіт, і як наслідок вірно нарахувати заробітну плату.

Економічна доцільність

Це те, чим Податкова полюбляє доводити фіктивність аутстаффових договорів.

Наприклад, якщо у клієнта є свої програмісти, які отримують мінімальну заробітну плату, а тут він бере в «оренду» програмістів аутстаффінгової компанії за ціною в двічі дорожче, то у контролюючих органів будуть цілком закономірні підозри а чи не відбувається тут просто «обнал» коштів?

Ще три

Є ще 3 заборони, які прописані в законі. Взагалі-то, вони майже не трапляються в айті, однак промовчати про них буде не правильно. Тому, просто будь-те проінформовані, що аутстафферу заборонено направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого:

— протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
— не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
— залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.

Заключне слово

Як бачимо, аутстаффінг це не просто модне слово, і не лише договір з аналогічною назвою.

Це певні відносини, до певної міри складні, що мають цілий перелік чітких вимог недотримання яких може призвести до мільйонних штрафів.

Проте не настільки складні ці відносини, щоб їх боятися. Аутстаффінг — це і давно випробавана зручна модель набору команди під проект, що особливо популярна в айті-сфері. Все що потрібно для безпечного айтстаффінгу це професійна підготовка. Як кажуть «погане ТЗ — результат ХЗ». Правильно кажуть.