Дорогами NDA для ФОП по-українськи: ризикуємо квартирою за правові глюки та колізії?
За свій 22+ річний досвід роботи в ІТ та не-ІТ я набув досвіду у сферах діяльності, яких сумарно майже достатньо для ведення повноцінного власного бізнесу. Це дозволяє мені час від часу поглянути на супровід професійними консультантами мого ФОП як незалежному аудитору і бути трохи в курсі того, що роблять, наприклад, бухгалтер та юрист.
Отримані навички часом дарують мені неповторні миті щирого безмежного здивування, яке вряди-годи переростає в непідробний жах. Тоді я розумію, що запропоновані мені на підпис документи вимагають від мене самостійно розіп’яти себе на хресті власним підписом або безумовно надати це право іншим. Кілька таких яскравих прикладів я пропустив через себе нещодавно, і вони надихнули мене на цю статтю.
Це я забіг трохи наперед, бо нашу подорож я розпочну зі спрощеного опису-порівняння роботи за трудовою книжкою та як ФОП з точки зору Non-Disclosure Agreement (NDA) — Договору про нерозголошення. А далі, у ході нашої подорожі у хащі пов’язаних з NDA зобов’язань ми маємо зрозуміти для себе наступне:
- як працювати з підходами керівництва ТзОВ на зразок «я не збираюся нічого поганого робити» або «хіба ти коли-небудь чув про такі випадки?»;
- яке майно під ризиком при підписі документу та чому;
- на що звернути увагу при самостійному аналізі договору.
Багато нам миттєвостей дивних готує юридичний світ
Щоб було про що говорити далі, зарулимо на піт-стоп до юристів — заллємо собі за 60 секунд дві діаграмки щодо взаємовідносин у процесі захисту NDA у наших двох випадках.
При роботі «за трудовою книжкою» у, наприклад, ТзОВ, в дію вступають 265 статей Кодексу законів про працю (далі КЗпП, zakon.rada.gov.ua/laws/show/322-08 ), який вже дещо застарів, але він береже мене, як працівника, від багатьох злих умислів та від моїх же помилок.
Для NDA має значення обмін конфіденційною інформацією між працівниками всередині ТзОВ та між ТзОВ з контрагентами. ТзОВ несе відповідальність за створення середовища, необхідного для виконання NDA. Якщо ТзОВ про це забуло, то відшкодувань за порушення NDA може не бути зовсім.
При договорі між ТзОВ та ФОП про КЗпП треба забути повністю, а натомість взяти в руки 418 статей Господарського кодексу (далі ГК, zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15 ), де нікому немає діла до того, чи хтось на когось працює, — там усі є «суб’єктами господарювання».
З точки зору NDA, захистити треба обмін ТзОВ конфіденційною інформацією зі «своїми ФОП-ами» та дозволити обмін нею між ними. Відповідальність за середовище, необхідне для виконання NDA, часто не несе ніхто, але це вже проблеми ФОП-ів, бо їм більше всіх дістанеться при порушенні NDA. :)
Зорієнтуймося на місцевості
Щойно рушивши зі заправки, будемо уважні та обережні, щоб при виїзді на дорогу не потрапити «під танк», — з точки зору матеріальної відповідальності ФОП ризикує буквально усім (хоча, є нещодавній прецедент банкрутства фізичної особи nv.ua/...ni-ukrajini-50059921.html , але це дорого та непевно finance.ua/...krotstvo-fizlic-v-ukraina ).
За замовчуванням, відповідно до п. 2 ст. 128 ГК, «Громадянин-підприємець відповідає за своїми зобов’язаннями усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернено стягнення.» Тому, підписуючи необмірковані формулювання, ми повністю розпинаємо себе на користь ТзОВ та дозволяємо «на їх розсуд» (див. інші розділи NDA — коли саме) почати діяльність щодо стягнення «шкоди», сума якої може потягнути на нашу нерухомість, машину та інше дрібніше майно разом узяті.
Якщо ТзОВ спокійне та цивілізоване — процес може піти у судовому порядку та тим обмежитися, а якщо нервове та варварське — можемо у легкій (дай Бог) формі пригадати
Два найбільш яскраві типи реакцій, які траплялися мені при спробі роботи зі ситуацію з надмірною матеріальною відповідальністю, та коректні спроби пояснити суть проблеми:
«хіба ти коли-небудь чув про такі випадки?» — юридичну особу можна передати, продати, втратити, програти в карти разом з усіма цими страшненькими підписаними договорами. І немає жодних гарантій щодо того, як поведе себе новий власник, отримавши у комплекті набір таких солодких зобов’язань за NDA. Обіцянки, що при передачі ТзОВ іншим власникам «усі матимуть можливість цивілізовано піти», треба закріпити документарно, бо інакше їх просто не існує.
«ти що, мені не віриш?» або «я не збираюся нічого поганого робити» — можна запропонувати привести розмір відповідальності за NDA до еквіваленту ст.
Екскурсія майже стандартними ямами...
Давайте затамуємо подих та докинемо собі юридичного вантажу, але помірно — щоб не потрощити підвіску об ями з глюками та колізіями. І залишаймося оптимістами.
В цілому, ситуація при роботі за трудовою без додаткових угод є безпечною, а у випадках підписання додаткових угод — може ускладнитися до рівня ФОП. Тому розглянемо неприємні приклади перекосів відповідальності між ТзОВ та ФОП з найбільш прямолінійного розділу — «ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН».
У випадку невиконання чи неналежного виконання Особою своїх обов’язків згідно даного Договору [про нерозголошення] вона зобов’язана відшкодувати всю шкоду, завдану Товариству.
— якщо в договорі явно не вказані, що є «належне», а що — «неналежне», що буває часто, то при косому погляді на ФОП з боку директора та кадровика/менеджера, вони можуть у присутності начальника охорони побідкатися щодо нього, і цього буде досить для дій служби безпеки ТзОВ щодо ФОП...
За розголошення або передачу третім особам Інформації без згоди Товариства, Особа зобов’язана сплатити штраф в розмірі ______ грн. та компенсувати всі завдані Товариству фактичні або потенційні збитки, згідно з чинним законодавством.
— це феноменально феєричне формулювання, яке дозволяло в одній компанії почати вимагати відшкодування за розмови ФОП-ів між собою по роботі, бо ФОП ФОП-у у договорі були третіми особами без винятків. :D Наче смішно, а формально — підстави для масових переслідувань працівників без обмежень за сумою, бо «потенційні збитки» можна роздути до довільних значень. ФОП-у, «з примхи», можна 100% влаштувати нескінченне пекло у багатьох збочених формах.
У випадку, якщо діями або бездіяльністю Сторони 2 [ФОП] порушено умови цього Договору у зв’язку з з чим Сторона 1 [ТзОВ] або Клієнт (контрагент, замовник, партнер) Сторони 1 понесли збитки, Сторона 2 зобов’язується відшкодувати Стороні 1 або клієнту (контрагенту, замовнику, партнеру) Сторони 1 збитки, завдані такими діями або бездіяльністю, у повному розмірі.
— Маємо аж три неприємності:
1) до переліку, за що можуть попросити відшкодування, додалися усі «Клієнти» Сторони 1, а там можуть крутитися суми, що багатократно перевищують нашу уяву;
2) збитки можуть бути наслідком бездіяльності — тому, наприклад, якщо в нас за спиною проговорили «таємницю», а ми про це чимдуж не написали документ до Сторони 1, — ми стаємо порушниками... ;
3) «у повному розмірі» тут включає збитки також і «Клієнта», що залучає до «роботи з ФОП-порушником» служби безпеки вже двох організацій — Сторони 1 та Клієнта, в чому приємного аж нічого.
За кожен випадок порушення передбачених цим Договором [...], Сторона-порушник зобов’язана відшкодувати іншій Стороні всі збитки, спричинені таким порушенням, а також на вимогу останньої — сплатити узгоджену компенсацію, що становить _______ .
— На перший погляд, дуже цивілізований пункт, в якому навіть для обох сторін передбачено відповідальність за порушення. Диявол в даному випадку у не вказаних явно деталях — відповідальність ТзОВ обмежено його власністю, а з ліквідацією ТзОВ усі борги пропадають; ФОП відповідає усім майном, а ліквідація ФОП перекладає борги на громадянина (банкрутство останніх — неадекватно дорогий та все ще слизький шлях).
У інших розділах трапляються складніші для розуміння формулювання і теж з цікавими наслідками, наприклад:
Сторони зобов’язуються не розкривати факт існування цього Договору, а також умови цього Договору будь-яким третім особам без отримання попередньої письмової згоди іншої Сторони.
— виходить, що я не маю права порадитися зі свого боку з юристом чи будь-ким іншим щодо цього договору без дозволу іншої Сторони. Звичайно, як ФОП я теж можу мати на зарплаті свого юриста, але це вже явно абсурдне очікування. Напевно, ця умова залишилася хвостом з шаблону угоди для двох ТзОВ.
Виконавець може відкрити доступ чи надати Конфіденційну інформацію на запит уповноваженого органу державної влади тільки після направлення копії такого запиту Замовнику та отримання його згоди на таке надання.
— а це вже незаконно, бо відсутність згоди Замовника на надання інформації державі не може бути підставою для відмови. Фігово те, що при виконанні законних вимог держави, виникають підстави для переслідування за таким Договором, і їх доведеться розрулювати вже у суді зі своїми юристами, а це час, нерви та гроші.
Безумовно, цей перелік можна продовжувати майже нескінченно, але для складення першого враження про характер «глюків та колізій» цього мало би бути досить.
Апокаліпсис... сьогодні?
Якщо ми збочимо на шлях, вимощений теоріями змов, то зможемо побачити апокаліптичний бій між найкращим та найгіршим для нас варіантами розвитку подій:
«проти нас»
- директор ТзОВ не розбирається у юридичних моментах та покладається на юристів, яких не контролює;
- юристи, які обслуговують ТзОВ, є прозорими для організованої злочинності;
- договори виписуються з думками про їх використання для максимального контролю ФОП;
- на директора є вплив, включно до мотивування його піти з тої посади та продати компанію;
- загальний об’єм зобов’язань, які накопичуються під договорами, моніториться з метою «пожинання» ФОП-ів тоді, коли загальна сума почне становити інтерес;
- ТзОВ і у вус не дує щодо створення умов для дотримання NDA;
Результат («змова проти ФОП»):
- новими власниками ТзОВ стають бандити, а старого директора мотивують взагалі забути про компанію;
- так як дотримання NDA було неможливим — просто документуються наявні порушення;
- з ФОП-ів починають тягнути борги будь-якими доступними методами, посилаючись на те, що «підписав — тепер відповідай»;
- PROFIT. :)
«за нас»
- директор ТзОВ сам походить з ІТ та був на нашому місці;
- юрист знаходиться у штаті ТзОВ;
- договори виписуються з розумінням цілей існування ФОП в ІТ і без перегинання палки;
- директор зацікавлений у створенні адекватного робочого середовища з правової точки зору;
- ТзОВ відповідально ставиться до створення умов для дотримання NDA в роботі, незважаючи на те, що «формально не зобов’язане»;
- матеріальну відповідальність ФОП обмежено до еквівалента ст.
130-138 КЗпП.
Результат: стороннім особам немає причин проявляти інтерес до такої конфігурації.
Реальна наша ситуація, як завжди, буде десь посередині. Як правило — ближче до варіанту «за нас», але варто пам’ятати і про ризики, бо ставка ФОП «більша за життя». ;-)
Поглянемо на пройдений шлях та підсумуємо
- Договори є структурованими логічними документами, що описують реальну взаємодію, тому свої треба читати перед підписанням. Вони мають відповідати здоровому глузду, а якщо ні — варто б подивитися в ГК, або піти до юриста самому;
- Аргументи «в нас таке всі підписують» та «ми договір ні для кого не міняємо» — суто одностороннє рішення, бо нема «публічної оферти» чи чогось подібного. Усі договори можуть відрізнятися між собою і це нормально. Може, комусь незручно, але це не ми придумали працювати як ФОП. Мені за трудовою — теж ОК;
- В ІТ від керівництва ТзОВ ми повинні очікувати більш відповідального ставлення до юридичної сторони роботи, ніж маємо ми, бо там мають бути свої юристи, а з нас мало хто є «реальним бізнесом» з відповідним досвідом;
- В ІТ раціональним є розраховувати, що ФОП слугує загальноприйнятим у галузі цілям, а не є окремим рівним за відповідальністю партнером, тому й погроз дерти три шкури за кожен пчих з ФОП бути не повинно ні в NDA, ні в інших договорах;
- ФОП ризикує усім своїм майном, тому обставини виникнення відповідальності мають бути зрозуміло для нас вказані та раціонально обґрунтовані. В ідеалі — явно обмежені за максимальною сумою відповідальності як у, наприклад, КЗпП.
51 коментар
Додати коментар Підписатись на коментаріВідписатись від коментарів