Договор о неконкуренции (NCA) в Дия Сити: чего ждать

Меня зовут Виктория, и я IT-юрист в Donets&Partners. Недавно прилетел интересный запрос на комментарий. Одно из самых скандальных новшеств Дия Сити — внедрение в нашу правовую систему договора о неконкуренции. Но, чтобы договор был жизнеспособный, в нем необходимо предусмотреть несколько пунктов:

• ограничения действия на определенную территорию;
• ограничения по времени (но минимум год бывший гиг-специалист должен удерживаться от конкурентных действий);
• определение конкурирующих видов деятельности;
• материальное вознаграждение сотрудника за «воздержание».

По сути, мы можем написать договор, где укажем, что сотрудник спустя год после увольнения не может кодить на Java на территории энного количества стран с материальным вознаграждением в одну гривну.

Мы все прописали, что требовал закон? Да, все существенные условия прописаны, договор действительный, а закон не указывает, что ограничения должны быть разумные и пропорциональные.

И пока айтишники «бідкаються», а юристы «розводять руками» и в сотый раз комментируют, что non-compete противоречит Конституции, предлагаю обсудить один из возможных сценариев адаптации NCA в Украине.

Как обстоят дела сейчас

Не спешите утверждать, что non-compete в Украине — это пустой звук. Судебная практика есть, но по отдельным моментам.

Например, нет практики, где компания смогла взыскать штраф с IT-специалиста за нарушение положений по честной конкуренции, но зато есть занятный кейс, где сотрудник взыскал компенсацию за то, что соблюдал ограничение по NCA, в размере 17 437 евро (в договоре были предусмотрены компенсационные выплаты за то, что IT-специалист не будет, грубо говоря, работать на конкурентов). Бывшие работодатели не смогли доказать никаких нарушений положений о неконкуренции и обязаны теперь выплатить приличную сумму.

Также несколько раз в судах пытались признавать конкурентные ограничения недействительными, но суд оставлял их в силе, но признавал недействительными пункты, которые предусматривали штрафы для работников. Как вы понимаете, запрет, который не подкреплен никакими санкциями, действовать не будет.

То есть зародыши практики в Украине есть, но думаю, что с приходом Дия Сити ситуация уже будет выглядеть иначе.

Возможный подход судов

Уже все говорит о том, что Дия Сити будет, гиг-контракты, NDA и NCA тоже. Так что давайте пока свернем наши плакаты «Дия Сити — это рабство» и подумаем над возможными сценариями событий.

Возможно, сначала суды не будут признавать non-compete, как и раньше, но вряд ли это продлиться долго. Проект Дия Сити активно продвигается, поэтому рано или поздно судебная система перейдет к работе с современными реалиями.

Подход западных стран — legitimate business interest

В США, а именно в тех штатах, где договор о неконкуренции легален, судьи не рассматривают данную категорию дел наобум. Тут мало идеально выписанного договора со всеми существенными условиями. Основная причина отказов в исках — недоказанность реальной необходимости защиты делового интереса.

То есть в основе ограничений для экс-сотрудника не может быть лишь желание ограничить конкуренцию. Конкуренция — это в принципе явление полезное для общества, потому что заставляет двигаться и развиваться, чтобы получить преимущество на рынке. Поэтому, если рядовой IT-специалист получил общие знания и скилы, которые помогут ему в поиске работы, ограничения вряд ли устоят в суде.

Как доказать наличие законного делового интереса для внедрения ограничений?

Как правило, работодатель должен доказать, что есть какой-то аспект его бизнеса, которому есть материальный эквивалент и, следовательно, имеет право на защиту.

В основном линия защиты идет через три категории (а лучше, конечно, когда все в совокупности).

1. Работник владел коммерческой информацией и коммерческой тайной и использовал ее в свою пользу. В нашей культуре составления NDA очень часто в конфиденциальную информацию и коммерческую тайну записывают практически все. Поэтому тут необходимо смотреть на ситуацию системно: какая была информация? Какую ценность она составляла? Какой вред был причинен разглашением этой информации конкурентам?

2. Деловые связи с клиентами/потенциальными клиентами. Исходя из характера и прочности таких связей и определяется необходимость введения ограничений для защиты делового интереса.

3. Стабильность трудовых ресурсов работодателя. Этот аспект больше касается ситуаций переманивания бывшим контрактором IT-специалистов компании. Ограничения будут разумны, если контрактор имел конфиденциальную информацию о рабочей силе (например, квалификацию, ставки вознаграждения и так далее).

Ну и, конечно же, будет нелегко юристам-судебникам компании доказывать состав правонарушения, ведь необходимо обосновать, что именно это антиконкурентное действие повлекло вред для компании, поэтому на пункт со штрафом сослаться будет недостаточно.

Следует также отметить, что разумность и необходимость ограничений определяется в каждом отдельном случае исходя из фактических обстоятельств. Это значит, что один и тот же договор в определенных условиях может быть «рабочий», а в других — недействительным.

Рассмотрим один из распространенных примеров.

Компания нанимает контрактора на проект. Вскоре проект закрывается/заканчивается, и IT-специалист оказывается на бенче, хоть и с оплатой, но без задач. Или же IT-специалист прошел собеседование на потенциальный проект, который еще не стартовал, и его уже несколько месяцев кормят обещаниями «щас прогреем и поедем». Айтишник и рад бы уйти, но ограничен условиями договора о неконкуренции, за нарушение которого грозит огромный штраф. Будет ли это ограничение необходимым для делового интереса (допуская, что договор выписан идеально)?

Считаю, что ограничения в данном случае будут неразумны, так как сама компания недоработала и по своей вине не смогла обеспечить работой контрактора. И тут баланс интересов компании и IT-специалиста нарушается в случае ограничений по конкуренции.

И другая ситуация. Компания нанимает контрактора, обучает его суперсекретной авторской методологии разработки программного обеспечения, которую через пару месяцев айтишник уносит в другую компанию, и ожидаемая прибыль недополучена. Конечно, в такой ситуации для защиты деловых интересов целесообразно ограничить бывшего контрактора, но только в одном очень узком виде деятельности, который несет обоснованные угрозы компании.

Именно для таких уникальных случаев и создан договор о неконкуренции, а не для того, чтобы на год лишить человека работы и заработка.

Кого считать конкурентом по договору о неконкуренции

Обычно в договоре конкурента определяют общей фразой — «компания, которая осуществляет смежную деятельность с нашей компанией». Но вряд ли такое обозначение можно назвать адекватным. Например, диванный стартап и Microsoft, по сути, одинаково занимаются разработкой, но будут ли они друг другу конкурентами? Очевидно, что нет. Называть конкретных конкурентов в договоре тоже плохая идея, поэтому лучше выделить ряд признаков, по которым определяются конкурирующие компании.

Какая деятельность считается конкурентной

Закон о Дия Сити обязывает указывать в договоре вид конкурирующей деятельности, от которой сотруднику необходимо отказаться на какой-то период времени. В то же время, исходя из положений закона, не совсем понятно, насколько необходимо конкретизировать вид деятельности. Допустим, достаточно ли указать просто разработку или необходимо называть конкретный язык программирования, можно ли в конкурентную деятельность включить те функции, которые человек не осуществлял у вас на предприятии (то есть можно ли тестировщику запретить в новой компании быть разработчиком или PM)?

Правильным подходом, по моему мнению, будет:

• ограничивать только те виды деятельности, которые IT-специалист осуществлял у вас в компании;
• внедрять ограничения только в том случае, если контрактор получил у вас уникальные конкурентные знания, а не общую компетенцию по конкретному направлению.

Что делать айтишнику с кабальными условиями

Конечно, если компании из топ-100 вступят в Дия Сити, вряд ли кто-то из них будет предлагать IT-специалистам договор о неконкуренции с компенсацией в 1 гривну, ведь репутационно это выстрел себе в ногу (если не в обе).

Но, допустим, один из резидентов решил идти именно таким путем и установил минимальную компенсацию в одну гривну за год воздержания, что можно сделать?

1. Можно отказаться подписывать договор в такой редакции и предложить внести правки, которые кажутся вам справедливыми в этой ситуации.
2. Конечно, на правки компания может и не согласиться, тогда лучше отдать такой договор независимому юристу для анализа на риски. Возможно, даже с подписанным договором компания никак не сможет взыскать с вас штраф.