Знову про NDA

— Перше правило Бійцівського клубу: нікому не розповідати про Бійцівський клуб. Друге правило Бійцівського клубу: ніколи нікому не розповідати про Бійцівський клуб.
— Розслабся, я теж підписував цю саму NDA.

Здається, що про NDA (Non-Disclosure Agreement/угода про нерозголошення) знають абсолютно всі абсолютно все. Але від цього оманливого відчуття вона не стає менш важливою та менш цікавою. Тож сьогодні без довгих прелюдій ми перейдемо до обговорення угоди, з якої зазвичай все починається.

Значний відсоток серйозної комунікації розпочинається з NDA. Я пам’ятаю, як багато років тому на нас вийшов американський клієнт і перш ніж перейти до обговорення ймовірної співпраці попросив надати NDA. Моя перша думка була про те, що він же нас буде в тому числі оцінювати по ній. Типу «ви взагалі серйозні чуваки чи ні?» Отже ця угода зокрема являє собою й іміджеву складову.

І чи справді ми знаємо все? Чи розуміємо ми, що інформація захищена законом (наприклад комерційна таємниця) передана без договірного застереження про конфіденційність може втратити свій захист? Адже закон захищає від неправомірного отримання інформації. Якщо ж ви передали секретну інформацію самостійно, і не захистили її договором про нерозголошення та непромаркували, як конфіденційну, то можна забути про захист. Тож давайте трохи поговоримо про NDA.

«I visited the Apple campus. but that’s all i’m allowed to say»

Футболки з таким текстом справді колись продавалися у кампусі яблучного гіганта. Компанія Apple відома своїм фанатичним ставленням до секретності. То чи справді можна заборонити все?

Якщо дуже коротко і дуже узагальнено аналізувати судову практику, то можна сформулювати правило таким чином: «чим загальніше звучить ваша заборона, тим складніша її реалізація». Тож, будь ласка, спробуйте все ж заморочитися і описати більш детально, що саме ви забороняєте розголошувати. Є речі, які прямо охороняються законом у більшості юрисдикцій: комерційна таємниця, персональні дані тощо. Їх завжди варто виділити та «підсвітити». А є речі, заборона розкриття яких не очевидна: бізнес-процеси, перелік клієнтів, маркетингова стратегія і багато іншого. З цими, як в українських генеральних довіреностях, що більше деталей — то краще.

При цьому слід враховувати, що ви не можете дозволити собі бути надто конкретним, щоб в самій угоді не розкрити інформацію, яка має бути захищеною. Тож варто помізкувати над підбором правильних слів. Можливо варто написати щось типу: «вся інформація, яка розкрита R&D департаментом та вся інформація фінансового характеру»? Аналізуйте, що саме ви хочете захистити. А якщо ви хочете захистити все, як це робить Apple, то готуйтесь до роботи з довгими списками та складними конструкціями.

Exclusions of confidentiality

Ще можна вдатися до такого прийому: «Все-превсе суперсекретно, окрім наступного: ...» Окреслення рамок таким чином цілком реальне, якщо воно дозволяє сторонам розуміти межі або принципи, за якими інформація ділиться на секретну та неконфіденційну. Головне, чого ви тут маєте досягнути, — це уникнення двозначності.

Окрім того, слід розуміти, що не може захищатися угодою про нерозголошення інформація, яка вже була відома сторонам, яка є загальнодоступною, або яка стала відома сторонам поза їх співпрацею. У мене колись був клієнт А. І звернувся до мене клієнт В, який на певних ділянках був конкурентом клієнта А. Проте задача клієнта В з об’єктивних причин не створювала конфлікту інтересів і я погодився її взяти. Це була угода за якою клієнт В купував ще одну компанію. Через якісь пів року дзвонить мені клієнт А і каже «Уявляєш, компанія В купила таку то компанію?» В цей момент факт укладення самої угоди перестав бути конфіденційним (інформація отримана поза співпрацею з клієнтом В) і мав змогу поділитися деталями, які містилися офіційних реєстрах (публічно доступна інформація). Все решта залишилося конфіденційним.

Реклама та резюме

Свого часу Hyundai оприлюднили повідомлення про те, що збираються створювати автомобілі разом з Apple, але майже відразу видалили його, нібито через погрозу судовим позовом з боку Apple.

Якось Apple погрожувала оштрафувати свого постачальника, — GT Advanced Technologies на 50 мільйонів доларів за кожен окремий витік інформації стосовно їхньої співпраці. Ця історія стала публічною під час процедури банкрутства GT Advanced Technologies, яка не впоралася зі взятими на себе зобов’язаннями.

А ще один постачальник яблучників під час своєї презентації на слайді з клієнтами замість яблука розмістив порожній квадратик та напис «основний клієнт — 72% обсягу». Змінилося це лише після того, як сама Apple в своєму звіті розкрила факт співпраці з цим постачальником.

Вказання роботодавця в резюме — це трохи інша історія. Якщо ваш роботодавець не захищений державною таємницею, то вряд чи він може вам заборонити це робити. Але тут треба дивитися на тип контракту та обрану сторонами юрисдикцію. Якщо ваш постачальник/розробник фізична особа-підприємець, а не наймит, то і контракт у вас чисто комерційний, а не трудовий. Отже обмеження, які він може запроваджувати аналогічні будь-яким іншим господарським договорам. Якщо ваша компанія зареєстрована в Делавері, а ваш розробник ФОП, то вам ніщо не заважає обрати суди та законодавство штату Делавер для вирішення спорів. За таких умов ваш колишній ФОП, який захоче вказати, що він працював з вами (всупереч NDA), може відповісти за це по всій суворості американського законодавства. Питання тут, звісно, чи справді вам це потрібно? Це варто розуміти.

Unilateral & Mutal

Односторонні угоди мають місце, коли одна сторона істотно сильніша за іншу, або інформація, яку вона розкриває значно цінніша. Найпростішим прикладом односторонньої угоди може бути NDA з вашим наймитом. Є частина інформації, яку компанія теж зобов’язана зберегти недоторканою стосовно наймита, як то наприклад його персональні дані. Проте це питання регулюється законодавством практично незалежно від умов контракту.

З двосторонніми начебто все зрозуміліше. Ви та ваш контрагент зобов’язуєтеся свято берегти таємниці одне одного. Проте, це не означає, що обсяг захищеної інформації у вас має бути однаковим. Ви завжди можете наполягати на нерозкритті тієї інформації, яку вважаєте істотною для себе.

А що таке Back-to-back NDA?

Ми рідко залишаєшся сам на сам з контрагентом. Інколи просто складна розгалужена структура компанії змушує ділитися інформацією з особами, які є не є стороною (сторонами) основної угоди. Наприклад ви розробник і у вас є купа різних підрядників. ФОП-розробник, до прикладу, це теж підрядник. Бутікова студія дизайну теж підрядник. І от вам, щоб виконати замовлення, необхідно передати частину захищеної інформації клієнта цим підрядникам. Отож у вас мають бути угоди з підрядниками, які гарантуватимуть не менший ніж передбачений основною угодою захист інформації. У вас може бути своя група компаній, яку реально ви використовуєте лише для оптимізації податків. Але для того, щоб інформація циркулювала всередині групи без порушення NDA з клієнтом, у вас мають бути NDA-ки між компаніями-учасницями групи. Або ви запрошуєте до переговорів інвестора та/або покупця. Він просить показати ваших клієнтів і свою роботу для них. Ви маєте бути дуже обережним, щоб не порушити умов угод з клієнтами і, щонайменше, попросити інвестора поклястися кров’ю, що він нікому не розкаже те, що дізнається про ваших клієнтів.

До речі, якщо ви стартап і шукаєте венчурного або іншого системного інвестора, то вряд чи у вас буде можливість укласти NDA. Люди, у яких робота просівати таких як ви десятками, зазвичай не хочуть підписувати ніяких угод поки реально не зацікавляться.

Отже навіть, якщо ваш співробітник або інша третя сторона спричинять злив інформації, ви повинні щонайменше мати змогу довести, що зробили від від себе залежне, щоб уникнути цього.

B2B

Як я писав вище, угода укладена між суб’єктами підприємницької діяльності (компаніями та/або ФОПами) має більше шансів бути захищеною судом. У такій угоді сторони вважаються рівними і на них не поширюється всіляке там трудове право і йому подібні речі. Укладаючи B2B NDA будьте особливо пильні до застосовного права та юрисдикції вирішення спорів. Це той випадок, коли свобода договору може бути реалізована на дуже високому рівні. Те, що ви досі не стикалися з реальними спорами викликаними порушенням конфіденційності, не означає, що їх не існує. Вони повсякчас ведуться і в США і в Європі. Зазвичай ключове питання це ціна збитку завданого витоком.

До речі, у B2B NDA стосовно третіх осіб часто міститься вимога мати чіткі політики управління та нерозкриття. Правильний договір стимулює сторону до комплаєнсу.

Хто такий херд

Марк Херд свого часу був босом HP. Втрапивши у певний скандал він був змушений стати на «біржу праці», з якої його спрямували у Oracle Corporation. HP були дещо збентежені цим, оскільки саме вступали в конкуренцію з Ораклами в деяких істотних нішах. НР вирішили спробувати удачу в суді.

У заяві, надісланій HP до суду округу Санта-Клара, в тому числі було десь таке: Херду було сплачено мільйони доларів готівкою, акціями та опціонами на акції в обмін на угоди про захист комерційних таємниць і конфіденційної інформації HP під час його роботи та після його виходу з посад голови правління, головного виконавчого директора та президента HP. HP поінформована та вважає, що Херд поставив під загрозу найцінніші комерційні таємниці та конфіденційну інформацію HP. Вчора Херд прийняв посади президента та члена ради директорів корпорації Oracle, конкурента HP. На своїх нових посадах Херд опиниться в ситуації, коли він не зможе виконувати свої обов’язки в Oracle, не використовуючи та не розкриваючи комерційні секрети та конфіденційну інформацію HP.

Як зазначали місцеві поважні лоєри в стосовно того спору, складність полягала в тому, що Каліфорнія не прийняла так званої доктрини неминучого розголошення. Тобто в багатьох інших юрисдикціях сиди виходять з принципу «то ясно ж, що він не зможе не використати те, що дізнався на попередній роботі». А Каліфорнія так не вважає. Більш того в них існує чітке правило, що ніяка угода не повинна заважати конкуренції на ринку праці. Суд наполягає на тому, що NDA-ка не повинна і не може бути перепоною для зміни місця роботи.

В Україні права наймита істотно захищає трудове законодавство. Щодо директорів існує певне окреме регулювання, але воно теж не досконале. Слід мати на увазі, що матеріальна відповідальність наймита найчастіше має законодавче limitation of liability в розмірі двох зарплат.

Скільки я мушу мовчати

Окрім захисту комерційної таємниці, яка може бути безстроковою, NDA має містити певні строки. Зазвичай мова про строки після припинення співпраці. Як вважають американські суди, цей строк має бути розумним та обґрунтованим. І тут розумність та обґрунтованість звісно ж суб’єктивні. Менше року писати звісно безглуздо, а більше десяти теж ніхто не погодить. Виходьте з ринкових реалій та вагомості даних, які розкриваються.

Ще раз наголошую, строком може бути обмежено не весь захист. Якщо ви передали комерційну таємницю або чутливі персональні дані, то їх окремо захищає закон. Проте варто передбачити в договорі, що отримувач мусить повернути або знищити усю таку інформацію після припинення співпраці.

Неюридична інформація

Покидаючи цю сторінку ви зобов’язуєтеся ні з ким і ніколи не ділитися цією статтею.