NCA. Ще одна угода з «НЕ»

Сідаючи за цей текст, я попросив Gemini навести кілька цитат про конкуренцію. Вона запропонувала декілька дуже далеких, але одна мені таки зайшла. «Чому ти такий серйозний?» — Джокер, «Темний Лицар» (2008). Я вирішив, що зауваження Джокера слушне, розслабився, перелопатив зібраний на цю тему Лілією Гончаровою* матеріал і почав писати несерйозний текст на серйозну тему.

* партнерка практики корпоративного права, якій я пообіцяв, що зазначу про неї у цій статті, і яка працює у Фірмі, в яку я мрію повернутися після демобілізації.

Чи існують NCA

Коли в моїх рідних Черкасах ще були реальні казино, дівчинка-круп’є розповіла, що у них існують NCA. Ні, вона їх так не називала, але у своїй діяльності чітко дотримувалась. Штрафів особливих не було. Просто могли зламати руки.

Так само колись в нас у місті застрелили хлопчину-програміста. Було трохи шуму в пресі. Поліція проводила обшуки в офісах його колишніх роботодавців. Основною версією слідства було вбивство як наслідок порушення умов угоди про неконкуренцію.

Поговорили про цікаве, тепер давайте про корисне. То як вписується NCA в сучасне українське... Не лише право?

На нашому ринку домінує думка, створена нечисельною судовою практикою, що обмеження права працевлаштуватися у конкурентів прямо суперечить Конституції України. Зокрема суди посилаються на статтю 43 Конституції, яка гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Не вдаватиму з себе фахівця в галузі конституційного права, але раз ми вже про це говоримо, то поміркуймо над цим разом. Як пишуть американські суди, розбираючи договірні спори — що нам говорить «language»? Тобто про що безпосередньо йдеться в тексті?

Стаття 43 Конституції говорить, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Тут мова про рівність, а не про заборону обмежувати конкуренцію.

Далі написано, що використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Про військову службу зараз дуже актуально, але і тут нічого про конкуренцію.

Також сказано, що кожен має право на належні, безпечні й здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Все логічно. Знову не до нашої теми.

Виглядає все так, ніби заборона обмеження конкуренції й справді міститься тільки в заголовку статті, а саме в словах про вільний вибір своєї праці. Ну ок, рухаймось далі.

Конституційний суд, коли розбирає свої справи, зазвичай аналізує наявне законодавство, щоб окреслити контекст. Давайте і ми глянемо, чи є NCA в законах України? Ось, наприклад, Закон України «Про запобігання корупції» містить Статтю 26, яка розповідає про обмеження після припинення діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави, місцевого самоврядування. У статті сказано: «Особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється:

• протягом року з дня припинення відповідної діяльності укладати трудові договори (контракти) або вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності з юридичними особами приватного права або фізичними особами — підприємцями, якщо ці особи протягом року до дня припинення виконання функцій держави або місцевого самоврядування здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб — підприємців;
• розголошувати або використовувати в інший спосіб у своїх інтересах інформацію, яка стала їм відома у зв’язку з виконанням службових повноважень, крім випадків, встановлених законом;
• протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.»

Ого, тут не лише NCA, а ще й NDA. Ну ок, буква «А» тут недоречна, бо це не agreement, а обов’язок, що прямо передбачений законом.

Рухаємося далі. Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Стаття 40. Обов’язки та відповідальність членів наглядової ради товариства та членів виконавчого органу товариства, пункт 5: «Член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства — без згоди загальних зборів учасників:

• здійснювати господарську діяльність як фізична особа — підприємець у сфері діяльності товариства;
• бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства;
• бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб’єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства.

Неконкуренція з резидентом Дія City

І вишенька на тортику. Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (це типу закон про Дія City) містить цілісіньку статтю 27, яка називається... Барабанний дріб для тих, хто не в курсі... «Договір про утримання від вчинення конкурентних дій». Стаття велика, весь текст наразі не предмет обговорення, але ідею ви уловили.

Не дуже глибоко копаючи, ми знайшли три приклади в законодавстві стосовно заборони працівнику після звільнення на певні види діяльності.

Тоді про що ж воля вибору праці у статті 43 Конституції? Мені видається контекст статті очевидним. Фраза «...працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується» означає неприпустимість примусу, а не виключення можливості обмеження вибору.

Тепер трохи узагальнень та теоретизації.

У цивілізованому світі NCA існують. Так, є штат Каліфорнія, де вони фактично поза законом. Але вони існують в більшості штатів США, у Великобританії, в багатьох країнах ЄС. Базова тенденція наступна: не можна обмежити право на перехід до конкурентів всім і назавжди. Має бути обґрунтований строк. Позиція співробітника справді має бути високою. Повинні мати місце інвестиції в навчання, доступ до інформації та важливих бізнесових процесів. Тобто не можна забороняти все і всім. Мають бути реальні причини, які створюють економічне підґрунтя для існування угоди про неконкуренцію.

Ну і на завершення давайте все ж поглянемо на статтю 27 Закону «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні»: «Договір, за яким фахівець зобов’язується утримуватися від вчинення конкурентних дій щодо резидента Дія City, є відплатним та вчиняється в письмовій формі.» Про письмову форму більш-менш ясно (це може бути та електронна форма, але про це окремо). Оплатність договору питання більш цікаве. Тобто співробітник має отримати певну матеріальну вигоду за відмову від конкуренції.

Істотними умовами договору про утримання фахівцем від вчинення конкурентних дій щодо резидента Дія City є:

• строк зобов’язання, що припиняється не пізніше спливу 12 місяців з дня припинення трудових, цивільноправових чи господарсько-правових відносин між фахівцем та резидентом Дія City (тобто понад рік це неподобство тривати не може);
• територія, на яку поширюється дія зобов’язання (дуже складне питання з урахуванням глобальності ринку, деталізація в поміч);
• вичерпний перелік видів діяльності, що вважаються конкуруючою діяльністю, та/або осіб, які здійснюють конкуруючу діяльність (тут має бути кореляція з тим, що було написано в договорі, за яким виконувалась робота);
• матеріальні блага, які фахівець отримує у відплату за зобов’язання утримуватися від вчинення конкурентних дій (бонуси, надбавка до заробітної плати тощо).

Договір про утримання фахівцем від вчинення конкурентних дій щодо резидента Дія Сіті може передбачати, що такий фахівець протягом строку, визначеного договором, зобов’язаний утримуватися від усіх або частини таких конкурентних дій:

• укладення трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів з іншими особами, які здійснюють діяльність, аналогічну діяльності такого резидента Дія Сіті (конкуруюча діяльність);
• здійснення конкуруючої діяльності як фізичної особи — підприємця;
• володіння прямо чи опосередковано часткою в іншій юридичній особі, яка здійснює конкуруючу діяльність;
• обіймання посади члена органу управління іншої юридичної особи, яка здійснює конкуруючу діяльність;
• вчинення інших конкурентних дій, передбачених договором.

А в кінці статті написано, що договір про утримання від вчинення конкурентних дій, що не відповідає вимогам частини першої (відплатний та укладений в письмовій формі) цієї статті, є нікчемним. З нікчемними правочинами (в цьому випадку договорами) самі проблеми. Хтось вважає, що він автоматично не створює прав та обов’язків, а хтось так не вважає, і це теоретично перетворює договір на оскаржуваний. І тут, як кажуть, «зустрінемося в суді».

Висновки

Висновки, які хотів би зробити, — прості. Договір про неконкуренцію має право на життя зокрема і в рамках українського законодавства. Нехай навіть окремо від основного договору. Такий договір має бути економічно обґрунтованим. Свобода договору має значення. Не бійтеся укладати договір про неконкуренцію. Натомість калькулюйте співвідношення переваг та ризиків.