Делавер чи Україна?

Випадкові думки про еволюцію від джентельменських угод до корпоративних договорів

Думаю, що ті, хто прочитав заголовок розділилися на тих, хто легенько усміхнувся, та тих, хто щиро розсміявся. Кажуть, що дві третини компаній зі списку Fortune 500 зареєстровані в Делавері і жодна компанія з цього списку не зареєстрована в Україні. Але тут треба вказати на певну маніпуляцію, адже цей список включає лише американські корпорації. Потім можна поставити те саме запитання про Fortune Global 500. Відповідаючи на це запитання пошуковики та штучний інтелект сказали, що точної кількості компаній з цього списку зареєстрованих в Делавері знайти важко, але запевняють, що жодна не зареєстрована в Україні. Тож ця розмова не буде про переваги та недоліки. Ми поговоримо про факти. Про законодавче регулювання, судову практику та ділові традиції, які впливають на життєздатність вашого стартапу в мальовничій Україні та в прекрасному штаті Делавер.

Ми сьогодні не говоримо про про ФОП, адже мова йтиме про бізнес, який вимагає більше однієї людини. Донедавна регулювання корпоративного управління в Україні було дуже догматичним, нецікавим та негнучким. Були популярними так звані джентльменські, понятійні або сейфові угоди. Це фактично корпоративні договори, які не мали жодної юридичної сили. Замовляючи реєстрацію юридичної особи ніхто не читав статут, який робився абсолютно однотипним для всіх клієнтів. Але потім, у 2018 Верховна Рада України ухвалила Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі буде Закон Про ТОВ та ДВ). У цьому Законі виникає корпоративний договір та безліч інших цікавих речей, які адаптували передову корпоративну думку до наших реалій. У нашому сьогоденні товариство з обмеженою відповідальністю є найпоширенішою формою юридичної особи в Україні. Гадаю, що секрет полягає виключно в тому, що ТОВ — це чітке регулювання та більш-менш зрозумілі правила. А що таке командитне товариство? Та біс його знає, це ще треба розбиратися. Приблизно за тією ж логікою більшість стартапів у Делавері мають форму C-corporation. Сталі та зрозумілі правила гри, зручна система оподаткування, зручна систему випуску акцій. Тобто те, до чого всі звикли і що всіх влаштовує.

До речі, тут є сенс згадати Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (Закон про Дія Сіті). У ньому зашито норми, які мають наближати нас до Делаверу та створити Кремнієву Долину в Україні.

Пробіжимося по окремих статтях.

Стаття 29 — Договір позики з альтернативним зобов’язанням.

Стаття має на меті ввести в наш обіг інструменти подібні до SAFE та convertible note. З точки зору економічної мети все дуже круто, проте в нас не існує автоматичної конвертації боргу в частку в статутному капіталі. Все одно потрібне рішення учасників, нотаріус, реєстратор тощо. Теоретично підкріплення такого договору можна знайти у вимогах Цивільного Кодексу України щодо правочинів з відкладальною умовою, проте навіть найкращий договір може розбитися об просту бюрократію державних реєстрів. Щоправда Закон Про ТОВ та ДВ запровадив безвідкличні довіреності. Зокрема стаття 8 нам говорить, що у разі якщо довіреність видається з метою виконання або забезпечення виконання зобов’язань учасників як сторін корпоративного договору, предметом яких є права на частку у статутному капіталі або повноваження учасників, або у зв’язку з передачею частки у статутному капіталі в заставу на підставі договору застави частки у статутному капіталі товариства з метою забезпечення виконання зобов’язань заставодавця на користь заставодержателя, довіритель може зазначити у довіреності, що до закінчення її строку вона не може бути скасована без згоди представника або може бути скасована лише у випадках, передбачених у довіреності (безвідклична довіреність).

Як бачимо, є прив’язка до корпоративного договору, з якого ми почали нашу розмову. Отже для реалізації механізму подібного до SAFE або convertible note інвестор (а формально кредитор) має стати учасником корпоративного договору стартапу. Тобто корпоративний договір доведеться все ж мати. З урахуванням того, що нотаріуси мають повноваження здійснювати реєстраційні дії з юридичними особами, видається непоганим варіантом посвідчення установчих документів, договору (за бажанням) та безвідкличної довіреності (обов’язково) у одного нотаріуса, який в разі настання відповідної події проведе і зміни до реєстру. Не шукаймо тут повної аналогії. Мова лише про те, що тепер такі дії теоретично можливі.

Стаття 30 — Опціон з відкладальною/скасувальною обставиною також корелює зі статтею 212 Цивільного Кодексу України та точно прагне наблизити нас до стандартів штату Делавер. Хоча тут слід відмітити, що Делавер має більшу варіативність. Існують Incentive Stock Options та Non-qualified Stock Options для працівників і засновників на ранніх та середніх стадій стартапу. Існує Restricted Stock Unit (який не є опціоном за формою) для пізніших етапів. Стаття нам говорить, що особливості укладення правочину щодо придбання частки у статутному капіталі резидента Дія Сіті (товариства), що обумовлені настанням відкладальної або скасувальної обставини, визначаються законом. І ось це от «визначаються законом» знову відсилає нас до необхідності дотримання формальних процедур (рішення засновників, нотаріус, внесення відомостей в державний реєстр). Якщо з поважним контрагентом ми знову можемо говорити про корпоративний договір та безвідкличну довіреність, то вряд чи це буде реалізовано з вашими співробітниками. Але щодо співробітників, то вже, мабуть, інша історія, яка лежить в галузі мотивації та репутації.

Стаття 31 — Переважне право. Тут кореляція полягає в самому тому факті, що може бути змінено черговість ліквідаційних преференцій (виплат при ліквідації компанії). В Делавері це все ґрунтується на домовленостях. Це Delaware liquidation waterfall з українською специфікою. Як на мене, нічим не гірший варіант.

Стаття 32 — Запевнення та компенсація (Representations & Warranties). Це найбільш чистий імпорт common law. Жодні більш-менш серйозні угоди про інвестування, злиття, поглинання і тому подібне не відбуваються без цього розділу. Українська стаття 32 відтворює ключові характеристики:

— відповідальність за неправдиві warranties незалежно від вини — це стандарт для Делаверу;

— компенсація витрат незалежно від порушення зобов’язань — типовий елемент indemnification clause (ніяк я не зберуся про них окремо написати);

— можливість судового зменшення розміру компенсації — українська адаптація. Делаверські суди рідко зменшують indemnities, бо це питання здебільшого регулюється договором, але це може залежати від розділу про тлумачення умов договору на основі розумності, котрі не є рідкістю.

Стаття 33 — Виконавчий орган резидента Дія Сіті не має якогось прямого запозичення. Законодавство Делаверу дозволяє будь-яку гнучку структуру управління (governance). В Делавері компанія може мати corporate manager або управляючу компанію, а може мати одноосібного керівника (хоча з різницею регулювання для різних організаційно-правових форм). Для тих самих C-corp, які найчастіше є формою для стартапів, все ж передбачена певна формальна структура. Вимога діяти добросовісно та розумно дуже близька до fiduciary duty, але вона не нова для нас. Відповідальність за збитки (аналог Delaware fiduciary liability) теж нам не в новинку.

***

Я тут почав з корпоративних договорів, але, видається, говорив про них мало. Фішка в тому, що більшість цих англо-американських норм (як і всілякі техаські рулетки, tag-along, drag-along, про які, мабуть, поговоримо окремо) вкрай складно буде реалізувати без якісного корпоративного договору та певних супровідних документів. Тож на цьому я завершую і бажаю вашому стартапу гарних інвесторів та якісних юристів.