Indemnity. Дорогий пункт, який ніхто не читає

Пару років тому в селі Разіне під Покровськом, я прокидався о п’ятій ранку, щоб мати змогу не втарчати зв’язок з рідним мені правом. Я вчив нове про право та писав про право. Адже в ЗСУ я пішов з позиції керуючого партнера юридичної фірми «Результат». Я не став юристом в армії, бо тут вони займаються бюрократією, а не правом. І все ж намагаюся не відриватися від проєктів, які веде моя команда і тому зараз поки небо чисте, я пишу цей текст.

Indemnity. Ви точно бачили це слово в контрактах і, швидше за все, пропускали. Проте, це той самий пункт через який одні платять мільйони, а інші ні. І все залежить від того, чи ви його читали до підписання.

Уявіть, що у вас SaaS-продукт і ви вийшли на американський ринок. Якось вам телефонує Джо і каже:
— Привіт, я отримав претензію від якогось нахабного патентного троля з Техасу. Він каже, що користуючись вашим продуктом я порушив його права.
Ви здивовано слухаєте, намагаєтеся зрозуміти до чого тут ви, якщо ви впевнені, що ваш продукт чистий як вранішня роса. Зрештою ви витискаєте з себе:

— І?

А Джо каже:

• У нас в контракті написано: «Vendor shall defend, indemnify and hold harmless Customer from any third-party claims arising out of Vendor’s technology.»

Почувши «в контракті написано» ви обіцяєте розібратися та кличите юриста. Юрист чухає потилицю і каже:

• Схоже нам доведеться оплатити роботу техаського адвоката на розборки з цим тролем.

І після цього ви вперше по справжньому читаєте пункт свого контракту про Indemnity.

То що це в біса таке

Indemnity — це договірне зобов’язання однієї сторони покрити збитки іншої, що виникли через претензії третіх осіб, незалежно від того, чи є вина першої сторони.

Тобто на відміну від класичного відшкодування збитків, тут немає значення чи ви винні. Ви не порушили контракт із Джо. Але у Джо проблеми через ваш продукт і ви пообіцяли йому, що вирішите їх. Це працює як страховка. Долар за долар. Фунт за фунт.

Як це в Україні

Ви купили компанію за українським правом. Ваш юрист за допомогою гугла та гугл-перекладача зробив вам круту угоду в якій є Indemnity clause. Через рік на куплену вами компанію наїхала податкова і донарахувала пару мільйонів за період роботи до вас. Ви телефонуєте хлопчині, який продав вам компанію і розповідаєте про це. Але він не ви (порядна та добросовісна людина) і говорить вам:

• Я тут до чого? Ось результати передпродажного аудиту, там все чисто. Я продавав тобі лялечку. Ти все перепаскудив і хочеш зробити мене крайнім?

Ви ж, бажаючи нагадати про те, що за договором він має вирішити цю проблему, кажете:

• У нашому договорі купівлі продажу корпоративних прав написано...

Але не встигаєте договорити, як ваш візаві видає:

• Засунь свій договір... Подавай на мене до суду!!!

І кидає трубку.

Ваш юрист, який стояв поруч і все чув знову чухає потилицю. А чухає її він тому, що розуміє складність такого позову. Податкові донарахування це не збитки, а виконання легальних обов’язків перед державою. І ці гроші теоретично втрачаєте не ви, а ваша компанія, яка є окремим суб’єктом. Ваша компанія не підписувала договір. Її підписували ви та продавець. Тож не факт, що суд погодиться з тим, що продавець має компенсувати вам втрати, які понесли не ви, а ваша компанія, хай навіть про це прямо написано у вашому договорі. Я вже мовчу про те, щоб суд зобов’язав продавця оплатити юристів вашій компанії.

Щоб отримати відшкодування збитків в Україні потрібно довести чотири речі: факт порушення, вину порушника, розмір збитків і причинно-наслідковий зв’язок між ними. Це стаття 614 Цивільного кодексу і вона пронизує всю нашу систему відповідальності.

Indemnity на цю логіку не накладається. Вона не питає хто винен — вона питає хто прийняв на себе ризик. Це різні питання і різна правова природа. Найближчий аналог в українському праві — порука (стаття 553 ЦК), але вона про борг, а не про покриття претензій третіх осіб у широкому сенсі. Спробуйте «натягнути» indemnity clause на українське право — отримаєте або звичайну неустойку, або щось, що суд не зможе виконати так, як це задумувалось сторонами.

Тут я теоретизую, але я на практиці не бачив таких справ у наших судах. Думаю, ніхто навіть не пробує.

Наведемо пару прикладів

Поставка дронів

Ви виграли тендер на постачання 500 БпЛА для збройних сил Бахрейну. Контракт на €15M. В indemnity продавець відповідає за відповідність всім застосовним регуляторним вимогам країни-отримувача. Стеля відповідальності не обумовлена. Хто ж читає контракт, коли хочеться 15 лямів?

Дрони прибувають у порт. Митниця їх затримує. З’ясовується що радіочастотні модулі не мають сертифікації місцевого регулятора в галузі телекомунікацій. Процес сертифікації від дев’яти місяців. Військовий підрозділ чекав техніку для навчань через шість тижнів.

Покупець активує indemnity: витрати на зберігання на митниці, оренда альтернативного обладнання, юридичний супровід сертифікації, штрафи за прострочення поставки за основним контрактом. Загалом десь €2.1M претензія при контракті на €15M.

Ви дзвоните покупцю і говорите:
— Ас-саляму алейкум, шановний. Специфікації були погоджені, про сертифікацію не домовлялись.

Покупець спокійно на щирій солов’їній відповідає:

• Ва алейкум ас-салям, мій дорогий друже. Відкривайте договір і уважно прочитайте indemnity clause. Ма’ас-саляма.

Ви не зробили нічого неправильно. Але ризик регуляторної невідповідності у країні-отримувачі за умовами договору ваш.

M&A. Купити бізнес

Приватний інвестиційний фонд купує тайванську компанію що розробляє програмне забезпечення для напівпровідникової галузі. Ціна угоди $12M. Англійське право. Продавець дав indemnity на 18 місяців, стеля відповідальності — 15% від ціни угоди, тобто $1.8M.

Через 11 місяців Investment Commission Тайваню надсилає запит — угода потрапила під перевірку як потенційно пов’язана зі стратегічними технологіями. Одна з дочірніх структур компанії має контракти з підприємствами що входять до списку обмежень для іноземних інвесторів. Продавець цього не розкрив під час due diligence. Або не знав, або забув, або забив.

Юридичний супровід регуляторної перевірки. Угода заморожена. Покупець не може повноцінно управляти компанією поки Commission не прийняла рішення. Купа витрат через операційний простій.

Нарешті через рік і 5 місяців після укладання угоди Investment Commission виносить рішення про дійсність угоди. За п’ять місяців очікування: юридичний супровід — $220K, операційні втрати — $400K. Разом $620K підтверджених збитків.

Ви дзвоните продавцю поділитися новинами:

• Друже, комісія нарешті заапрувила нашу угоду і це супер. Але це коштувало нам 620 тисяч. Гадаю, ти маєш їх нам компенсувати.

Продавець:

• Ні хао, мій друже. Я з тобою абсолютно згоден. Я дам доручення своєму фінансовому відділу підготувати платіж. Але у нас на носі китайський новий рік. Ми будемо тиждень тусити. Тож давай вже після свят.

Ви:

— Жодних проблем. Це дуже по нашому.

Але після закінчення свят платіж не надходить. Ви знову дзвоните продавцю:

• Привіт. Як посиділи на новий рік? І де мої гроші?

А він солодко усміхаючись говорить:

• Посиділи чудово, а гроші я не переказав, бо не отримав від тебе письмову претензію протягом 18 місяців з моменту підписання угоди. Ти чекав рішення комісії замість того, щоб відразу направити претензію, а survival period закінчився вчора. Бувай друже, бережи себе.

Простенький ІТ-контракт

Ви отримали замовлення на HR-автоматизацію американської корпорації. Контракт на $800K на рік. Indemnity clause стандартний — ви захищаєте клієнта від претензій третіх осіб пов’язаних з вашою технологією. Без стелі покриття.

Через вісім місяців юридичний відділ клієнта пересилає вам листа від компанії з Делавера. Вони стверджують що алгоритм підбору кандидатів у вашому продукті порушує їхній патент. Вимагають $12 мільйонів. Клієнт вам:

• Це ваша технологія. Ось наші юристи, їхній рейт $850 на годину.

Патентний процес — від 18 місяців до 4 років. Витрати на адвокатів — від $1.5M. Навіть якщо виграєте, юристи, які вестимуть справу зароблять на цьому більше ніж ви. Ласкаво просимо до indemnity без стелі.

То що ж саме читати в тому довбаному пункті

Якщо ви дочитали до цього місця — у вас є два варіанти. Перший: закрити статтю і більше ніколи не підписувати контракти з американцями, британцями і тайванцями. Другий: розібратися що саме торгувати в indemnity clause перш ніж ставити підпис.

Cap — стеля відповідальності

Перше про що треба домовитись — максимальна сума яку ви можете заплатити. У прикладі з ІТ-контрактом стелі не було, тому ви могли б заплатити більше ніж заробити.

Стандартна практика — прив’язати cap до суми контракту. Наприклад: ваша відповідальність за indemnity не перевищує суми яку клієнт заплатив вам за останні 12 місяців. Джо з Техасу звісно хотітиме більше. Це нормально. Торгуйтесь.

Basket — поріг після якого починається біль

Basket це мінімальна сума претензії нижче якої indemnity взагалі не працює. Захищає від дрібних причіпок.

Є два варіанти. Deductible: перевищив поріг — платиш лише суму понад нього. Tipping: перевищив поріг — платиш все від першого долара. Різниця на перший погляд технічна. На практиці — суттєва. Якщо поріг $50K і претензія $51K — при deductible ви платите $1K, при tipping — всі $51K.

Survival period — дата після якої продавець розслабляється

Тайванський продавець знав цю дату напам’ять. Покупець — ні. Не повторюйте цю помилку в жодній з ролей.

Якщо ви продавець — хочете короткий survival period і щоб він закінчувався якомога швидше. Якщо покупець — хочете довший, і обов’язково різний для різних типів претензій. Патентний позов може прийти через три роки після підписання контракту. Податкова перевірка — через п’ять. Загальний survival period на 18 місяців вас не врятує. В ЄС антимонопольні органи можуть нагрянути і через 10 років. Тож торгуйтесь залежно від контексту і не бійтеся ставити різний період для різних ризиків.

Exclusions — за що ви точно не платите

Це список ситуацій коли indemnity не працює навіть якщо вона є в договорі. Якщо ви постачальник технології — домагайтесь що ви не відповідаєте за претензії які виникли через те що клієнт модифікував ваш продукт без вашого погодження, використовував його не за документацією, або поєднав з чужим софтом. Якщо Джо сам щось накрутив у вашому алгоритмі і після цього отримав патентну претензію — це не ваша проблема. Але тільки якщо це написано в договорі. Обов’язково напишіть, що якщо ваш контрагент сам спровокував проблеми, то ви за це не платите.

Окремо

Окремо можна торгуватися за будь що. Право бути залученим до вибору адвокатів. Бути залученим до переговорів. Оплачувати послуги адвоката зараз чи потім. Торгуйтеся на здоров’я.

Епілог

Насправді звісно у вас все буде добре і в США, і в ЄС, і на Тайвані. Просто не забувайте читати договір до... Удачі вам.