Феномен украинского файлообменника: взгляд юриста на ситуацию с Ex.ua

Материал подготовили:

Вадим Шестаков, юрист АФ «Паритет»

Леонид Чернявский, младший юрист АФ «Паритет»

Недавний рейд правоохранительных органов на портал Ex.ua, который уже несколько лет является для украинских пользователей Интернет источником бесплатных фильмов, музыки и компьютерных программ, вызвал бурю негодования, в первую очередь, у самих пользователей. Кроме того, на сторону портала сразу встали многие правозащитники. После атак на сайты государственных органов и служб, которые довольно организованно провели «народные умельцы», работа портала возобновилась, хотя часть контента все еще остается недоступной.

По официальной версии, внимание к еще до недавнего времени успешному файлообменнику, было привлечено жалобой о нарушении авторских прав от компании Adobe. Жалоба была связана с размещением на сайте неизвестными пользователями пиратских версий определенных продуктов компании.

© sw_bobster

После того, как буря вокруг Ex.ua утихла, согласно информации в СМИ, правоохранительными органами было принято решение искать нерадивых пользователей, разместивших на сайте контент, относительно которого была подана жалоба, а сам портал оставить в покое (по крайней мере, до поступления в соответствующие органы следующей жалобы).

Итак, исходя из сложившейся ситуации, позиция украинских правоохранительных органов ясна: ответственность за нелицензионный контент, размещенный на сайтах, подобных Ex.ua, должны нести сами пользователи, размещающие такой контент. А создатели, идейные вдохновители, и другие лица, обеспечивающие работу Ex.ua могут спокойно продолжать свою общественно-полезную и столь угодную большинству прогрессивных украинцев деятельность.

Что ж, подобная позиция «и овцы целы, и волки сыты», которой традиционно придерживаются в Украине, когда ситуация заходит в тупик, вряд ли кого-то удивила. Однако в свете мировых тенденций в отношении пиратского контента в Интернет не скроем, что она оставила какой-то неприятный осадок и заставила в очередной раз задаться вопросом: куда же мы все-таки идем — в ЕС и другой цивилизованный мир, или топчемся на месте, оставаясь в глазах многих все еще страной «третьего мира»?

Как же смотрят на деятельность подобных ресурсов в более развитых странах?

The Pirate Bay

Самым, наверное, показательным и свежим примером того, как относятся к деятельности сайтов-файлообмеников в Европе, является дело о «Пиратской бухте» (the Pirate Bay). Напомним, что в этом деле четверо лиц, связанных с организацией работы веб-сайта the Pirate Bay (крупнейший в мире BitTorrent-индексатор) были приговорены Стокгольмским окружным судом (напомним, что Швеция — страна, в которой права человека превыше всего, а система правосудия довольно мягкая) к лишению свободы (!). И это не считая непомерных сумм убытков, которые суд обязал возместить правообладателям (3,5 миллиона долларов, увеличенные в апелляции до 6,5). Решение было подтверждено в апелляционной инстанции и, похоже, вряд ли его изменит Верховный Суд, в который уже была подана кассационная жалоба.

Чем же деятельность «Пиратской бухты» отличается от деятельности Ex.ua? На сайте Pirate Bay пользователи имели возможность обмениваться файлами (в том числе, пиратскими копиями фильмов, музыкальных произведений и других объектов авторского права) между собой с помощью BitTorrent трекера. Такой файлообмен не предусматривал сохранения копий файлов на серверах Pirate Bay, в отличие от Ex.ua, на серверах которого хранятся терабайты пиратского контента. Казалось бы, как в действиях создателей «Бухты» гуманный шведский суд смог усмотреть настолько серьезное нарушение авторских прав, что не постеснялся отправить их за решетку? Не было бы более логичным привлечь к ответственности пользователей сайта (как было решено поступить с отдельными пользователями Ex.ua), а «белых и пушистых» его создателей, которые самостоятельно не создавали пиратские копии объектов авторского права и не распространяли их, оставить в покое?

Но не так проста оказалась шведская система правосудия. Да и европейское право, как оказалось, не позволяет организаторам подобных файлообменников выйти «сухими из воды», свалив всю вину на пользователей.

Не будем вдаваться в подробности дела, а ограничимся кратким описанием правовой позиции сторон и решения суда.
Процесс был инициирован группой правообладателей, возглавляемых Международной федерацией производителей фонограмм и видеограмм (International Federation of the Phonographic Industry) и касался 34 фактов нарушения авторских прав, 21 из которых касались музыкальных произведений, 9 — фильмов и 4 —компьютерных игр.

Согласно позиции обвинения, обвиняемые (четверо граждан Швеции) вместе осуществляли администрирование, хостинг и разработку файлообменника и, таким образом, содействовали нарушениям авторского права его пользователями.
Довольно интересной в деле оказалась позиция защиты, которая во многом совпадает с позицией защитников Ex.ua.

В первую очередь, защита выдвинула аргумент, что услуги файлообменника могут использоваться как для легального файлообмена, так и для нелегального, поэтому возможность обмена пиратскими копиями не должна ограничивать деятельность подобных ресурсов. По мнению защиты, именно пользователи сайта должны нести ответственность за те файлы, которыми они обмениваются. Услуги «Пиратской бухты» даже сравнивали с деятельностью производителя автомобилей, которые могут быть использованы как для вождения в соответствии с ПДД, так и с нарушением правил, однако производитель автомобилей не должен нести ответственность за действия нарушителей.

Кроме того, защита апеллировала к Европейской Директиве 2000/31/EC от 8 июня 2000 года «Об электронной коммерции», которая в порядке общего правила снимает ответственность с сервис провайдеров «услуг информационного общества» (к которым, согласно определениям в Директивах ЕС, относятся также провайдеры услуг файлообмена).

Напомним, что статья 12 Директивы (Mere сonduit) предусматривает, что сервис провайдер не несет ответственности за информацию, которая передается с помощью того или иного сервиса, если сервис провайдер:

• Самостоятельно не инициирует такую передачу;
• Самостоятельно не осуществляет выбор получателя информации и...
• ...не осуществляет выборку или модификацию передаваемой информации.

Такое освобождение от ответственности имеет место в случае, если услуга сервис провайдера заключается исключительно в поддержке процесса передачи информации и информация не хранится провайдером дольше, чем это необходимо непосредственно для осуществления процесса передачи.
Указанная статья 12 является надежным «щитом» для компаний и лиц, предоставляющих различные услуги в сети Интернет (например, хостинг) и является залогом для надлежащего развития Сети и информационного общества.

Не забегая вперед и не раскрывая аргументы суда, не принявшего вышеизложенные аргументы как такие, которые не могут защитить создателей «Пиратской бухты», интересно проанализировать, попал бы ресурс Ex.ua под указанные исключения?

Ключевой в этом контексте является часть 2 статьи 12, которая предусматривает, что для того, чтобы воспользоваться защитой указанной статьи, провайдер не должен хранить информацию дольше, чем это необходимо непосредственно для осуществления процесса передачи. Однако то, что Ex.ua хранит информацию на собственных серверах, является общеизвестных фактом. Соответственно, если бы создатели ресурса предстали перед шведским судом, защитникам портала пришлось бы попотеть, ища достойные правовые аргументы, так как хранение пиратского контента украинским файлообменником — на лицо.

Как уже указывалось выше, создатели «Пиратской бухты», будучи знакомы с основными принципами европейского права, не рискнули хранить пиратский контент на собственных серверах. Почему же суд все-таки не принял аргументы защиты?

Дело в том, что статья 12 Директивы содержит также часть 3, которая звучит следующим образом:

«Эта статья не должна влиять на возможность суда или административного органа в соответствии с законодательством определенного государства-члена ЕС, требовать от сервис- провайдера прекращения правонарушения или осуществления действий для предотвращения такого правонарушения.»

Суд постановил, что поскольку обвиняемые знали, что определенные файлы, которые передавались с помощью сайта Pirate Bay, содержали контент, защищенный авторским правом и не предпринимали в этом отношении никаких действий, защита статьи 12 Директивы об электронной коммерции на них не распространяется.

Итак, каков же был вердикт суда первой инстанции? Суд признал создателей сайта Pirate Bay виновными в стимулировании нарушения авторских прав другими лицами (пользователями ресурса) и, таким образом, соучастниками преступлений против авторских прав. Тот факт, что работа сайта была организована группой лиц и то, что создатели Pirate Bay получали довольно существенный доход от своей деятельности (путем размещения рекламы на ресурсе) сыграли немаловажную роль в формировании позиции судом.

К слову, приблизительные доходы сайта Ex.ua недавно были опубликованы на одном из ресурсов в Интернет и по самым скромным подсчетам составляют семизначную сумму в национальной валюте ежемесячно.

В апелляционной инстанции решение Стокгольмского суда было подтверждено. Вердикт звучал следующим образом: Pirate Bay способствовал незаконному обмену файлами, деятельность, которая влечет за собой привлечение к уголовной ответственности лиц, организовывавших работу портала.

Итак, позиция ЕС в этом контексте более-менее ясна. Как же смотрят на подобную деятельность за океаном?

A&M Records Inc. vs. Napster (2001)

Американское дело о защите авторских прав, известное под названием A&M Records Inc. vs. Napster, стало первым в истории крупным судебным процессом, который коснулся вопроса применения авторского права к интернет-сервисам по обмену файлами между пользователями (англ. «P2P» или «peer-to-peer file-sharing»).

Программа Napster, появившаяся в июне 1999 года в США, к концу года насчитывала уже более 1,000,000 пользователей. Технологически она позволяла пользователям обмениваться музыкой между собой посредством определения, к каким файлам они хотят предоставить доступ для скачивания, а также скачивания музыкальных файлов с компьютеров других пользователей сети. Компания Napster, в свою очередь, не располагала собственными серверами, на которых хранились бы скачиваемые файлы, а лишь предоставляла программу, посредством которой пользователи могли находить файлы для скачивания на других компьютерах, подключенных к системе Napster.

Владельцы авторских прав на многочисленные композиции, которыми обменивались пользователи Napster через Интернет без надлежащего на то разрешения от правообладателей, зарегистрировали значительное снижение продаж и сделали вывод, что причиной этому стало начало деятельности данного интернет-сервиса. В этой связи, Американская ассоциация звукозаписывающих компаний («RIAA»), членами которой являются 18 крупнейших звукозаписывающих компаний США, подала иск в суд о нарушении авторских прав против Napster.

В результате в июле 2000 года Окружной суд Северного Округа Калифорнии вынес решение о предварительном судебном запрете на использование ответчиком файлов, защищенных авторским правом. Апелляционная инстанция подтвердила данное решение, постановив, что распространение файлов, защищенных авторским правом, не соответствовало понятию «добросовестное использование», которое не влечет за собой ответственности, а также не подпадало под исключения, предусмотренные законодательными актами США.

Критериями «добросовестного использования», которые проанализировали суды, стали:

1. Цель использования, которая в данном случае имела ярко выраженную коммерческую направленность, а также само использование произведений не носило трансформационного характера, как, например, распространение пародий на авторские произведения.
2. Природа произведения — чем более творческим является объект авторского права, тем большей защитой он пользуется. Музыкальные произведения, в отличие от, например, документальных фильмов, пользуются наивысшей степенью защиты как творческие.
3. Объем (количество) использованных произведений — бесчисленное множество авторских произведений было еще одним аргументом против Napster.
4. Влияние на рынок, которое отразилось в падении продаж лицензионных дисков. Помимо этого, суд также учел влияние данного сервиса на будущий рынок «интернет-музыки», который на тот момент еще не образовался, но Napster своей деятельностью значительно снижал возможность выхода на него правообладателей.

В результате анализа, суд определил, что все критерии «добросовестного использования» говорили против компании, в связи с чем наличие нарушений авторских прав, а именно их двух аспектов, не вызвало сомнений у суда. В данном случае речь шла о праве копирования авторских материалов и о праве их публичного распространения. Природа обмена файлами в системе Napster предусматривала именно копирование файлов с компьютера одного пользователя на другой, а размах данной операции (обмен происходил между сотнями тысяч пользователей), позволил квалифицировать ее как публичное распространение. Кроме того, истцам достаточно просто удалось убедить суд в том, что данные действия приносили существенные убытки звукозаписывающей индустрии, принимая во внимание огромное количество пользователей и еще большее количество файлов, которыми они обменивались, а также имея на руках рыночные показатели уровня продаж за период с момента появления системы Napster.

Кроме того, что очевидным является невозможность оправдать деятельность Ex.ua применяя критерии, используемые в США, аргументы, которые выдвигаются защитой украинского ресурса, использовались также и представителями Napster. Они сводились к тому, что действия, нарушающие авторские права, осуществлялись непосредственно пользователями системы Napster, а не компанией как таковой. Однако суд, учитывая практическую сложность ведения дел против сотен тысяч пользователей, и вместе с тем, признавая наличие грубого и массового нарушения авторских прав, заключил, что Napster мог и должен был нести ответственность, поскольку в его действиях были обнаружены признаки соучастия. Кроме того, в данном случае компания также несет субсидиарную ответственность за действия пользователей. Таким образом, американские суды, как и европейские, принимая во внимание необходимость поддерживать свободу Интернет, защищают ее до той степени, до которой эта свобода не нарушает прав других лиц.

MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.

Еще одним показательным американским судебным процессом является более свежее решение в деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005). Дело касалось двух компаний, предоставляющих услуги «P2P» файлообмена Grokster и Streamcast (создателя сервиса Morpheus), иск против которых был подан 28 крупнейшими компаниями в сфере индустрии развлечений во главе со студией Metro-Goldwyn-Mayer. В этом деле Верховный суд США единогласно признал, что компании, предоставляющие услуги по файлообмену с неприкрытой целью стимулирования нарушений авторских прав пользователями таких услуг должны нести ответственность за незаконные действия пользователей.

ВГТРК vs. ООО «В Контакте»

Наша правоприменительная практика в сфере защиты авторских прав скорее наследует практику соседа на востоке — России — где с таким же усердием продолжают активно распространять музыку и фильмы, «зарабатывая» (фактически — присваивая) при этом миллионы, законно принадлежащие авторам произведений. Несомненно, наиболее известным в данной сфере является сайт Вконтакте — социальная сеть, содержащая миллионы музыкальных композиций, фильмов, размещенных пользователями. Периодически правообладатели пытаются отстоять свое право, однако эти попытки, в отличие от США и Европы, инициируются отдельными правообладателями и пока носили несистематический характер. Скорее всего, именно поэтому они пока не принесли каких-либо видимых успехов.

В 2010 году «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» обратилась с иском к ООО «В Контакте» об обязательстве прекратить размещение и использование аудиовизуального произведения — художественного фильма «Охота на пиранью» и о взыскании денежной компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 3 млн. рублей.

В отличие от дела Napster, с попыткой защитить свое право правообладатель выступил в одиночку, а российские суды оказались на стороне ресурса, нарушающего авторские права. Несмотря на то, что суд второй инстанции выступил в защиту ВГТРК, Федеральный арбитражный суд признал его решение необоснованным. Аргументы в защиту ВКонтакте стали результатом поистине формального подхода, занятого судом и недостатка практики в сфере доказывания нарушений авторских прав в Интернете.

Во-первых, факт наличия на сайте пользовательского соглашения, в котором пользователи предупреждаются о том, что они не должны размещать файлы, защищенные авторским правом, был расценен как достаточная мера предосторожности со стороны веб-сайта. Считаем, что нет необходимости доказывать абсолютную неэффективность подобного соглашения для целей защиты авторских прав.

Во-вторых, одним из основных аргументов суда стало отсутствие в российском законодательстве прямой нормы об обязанности подобных веб-сайтов мониторить и удалять контент, нарушающий авторские права. На самом деле, было бы по крайней мере странно, если бы такая норма существовала, так как это было бы попыткой переложить обязанности правообладателей или правоохранительных органов на плечи хозяйствующих субъектов, что как минимум, нелогично.

В-третьих, поскольку истец был только один, а предметом рассмотрения стало нарушение авторских прав на один определенный фильм, администраторы Вконтакте просто-напросто удалили этот файл с серверов к моменту судебного разбирательства. Соответственно, единственным доказательством того, что фильм был размещен на сайте, предоставленным истцом, был адрес ссылки, по которой он находился. Несмотря на подобную практику, новые прецеденты по подобным делам продолжают появляться в России, а негативные последствия для правообладателей в связи с решением в деле ВГТРК против ООО «В контакте» уже более чем очевидны. Так, недавно компания Gala Records выиграла дело о нарушении авторских прав все тем же ООО " В контакте" в суде первой инстанции и подала аналогичный иск против другой социальной сети — «Одноклассники». Представители Gala Records связывают непосредственный запуск «Одноклассниками» музыкального сервиса именно с судебным решением в деле ВГТРК. На этот раз на судах лежит еще большая ответственность и, учитывая явные нарушения авторских прав при использовании подобных сервисов, вполне вероятно, что российские суды изменят свой подход к данным делам во избежание крайне отрицательных последствий для музыкальной, кино- и других индустрий.

Вывод

Вывод напрашивается сам собой. Очевидным является то, что позиция украинских правоохранительных органов по привлечению к ответственности пользователей Еx.ua настолько несостоятельна, что о ней даже говорить не стоит. Любой здравомыслящий человек понимает, что пока ресурсы, подобные Ex.ua в нашей стране существуют, повсеместное и неконтролируемое нарушение авторских прав в Украине будет происходить, вопреки уже достаточно устоявшимся подходам к такой деятельности в Европе и США. Более того, из-за подобных ресурсов у нас практически отсутствует культура защиты авторских прав, когда многие украинцы даже не представляют себе покупку компьютерных программ, а государственные органы спокойно заявляют на всю страну, что пользуются нелицензионным программным обеспечением.

Сервисы, подобные Ex.ua и Вконтакте, фактически, предоставляют миллионам пользователей «орудие преступления», размещая файлы, защищенные авторским правом, на своих серверах. Чрезвычайные масштабы нарушений приносят колоссальные убытки правообладателям и огромные доходы владельцам данных ресурсов, которые просто не могут утверждать, что не знают о массовом распространении защищенных авторским правом файлов через их сайты.

На наш взгляд, деятельность подобных сайтов и других файлообменников является классическим примером пособничества с такой формой вины, как преступная халатность, когда лицо предоставляет орудие преступления, осознавая, что данный предмет используется для совершения преступления, однако не предпринимает никаких мер, направленных на его предотвращение, продолжая это орудие преступления предоставлять. Более того, получаемые такими ресурсами сверхприбыли (фактически, за счет нарушений авторских прав), еще более усугубляют их вину.

Западные демократии стремятся найти подход к правовому регулированию такого сложного явления, как Интернет, но в то же время стоят на страже прав и свобод граждан и, как минимум, прекращают работу ресурсов, на которых фиксируются массовые нарушения. Суды же пост-советских стран, просто ссылаясь на отсутствие прямой нормы, продолжают поддерживать беззаконие, которое берет начало еще из идеалов коммунистического прошлого, когда «все у нас было общее», а талантливейшие музыканты, актеры, художники и прочие творческие люди встречали старость в нищете.

Нам не хотелось бы выглядеть в глазах читателей закоренелыми консерваторами или теми, кто отвергает технический прогресс. Мы за Интернет, новые технологии и за свободу обмена информацией в сети. Однако мы против того, что такая свобода будет достигаться путем нарушения прав других лиц. Мы против откровенной недоразвитости украинского кинематографа, одной из причин которой является неконтролируемое пиратство. Мы против негативного имиджа Украины в глазах иностранных инвесторов, на который отсутствие надлежащей защиты авторских прав влияет далеко не в самую последнюю очередь.

Наблюдая ситуацию с Ex.ua, пора, наконец, задаться вопросом, в каком направлении мы хотим двигаться: продолжать поощрять нарушения и способствовать упадку отечественной музыкальной, кино-и других индустрий, существующих благодаря защите прав интеллектуальной собственности или же искать эффективный баланс между свободой Интернет и защитой авторских прав? От сделанного выбора будет зависеть подход к защите в Украине не только интеллектуальной, но и любой другой собственности, а значит — и правовой государственности в целом.

Все про українське ІТ в телеграмі — підписуйтеся на канал DOU