Гіг-контракт для ІТ-спеціалістів — шаблон угоди, думки розробників та коментарі юристів (UPD)

Андрій Закалюк, старший юрист Legal IT Group, надав нам базовий шаблон гіг-контракту, розібрав його по пунктах і пояснив, на які нюанси варто звертати увагу.

Про гіг-контракт та його основні пункти

Гіг-контракт — це насамперед контракт: тут обов’язково має бути вказаний предмет договору, сума компенсації, термін дії. Далі йде низка пунктів, які визначають умови співпраці, права та обов’язки сторін.

🖊️ Предмет гіг-контракту — це пункт, який визначає бізнес-домовленості між резидентом Дія City та гіг-спеціалістом. Він має показувати, які завдання виконуватиме гіг-спеціаліст. Наприклад, надавати послуги чи виконувати роботи зі створення програмного забезпечення відповідно до завдань резидента Дія City.

Гіг-контракти можна укладати не лише з розробниками, тестувальниками, а й з іншими фахівцями — дизайнерами, бухгалтерами, юристами тощо.

🖊️ Постановка та прийняття задач. В законі про Дія City є таке поняття, як «погодження електронними повідомленнями». Те, що справді використовують у роботі ІТ-компанії — Slack, Jira, інші системи, які дозволяють ставити завдання, контролювати роботу — тепер внесли в закон. Системи, якими користується компанія і гіг-спеціаліст, вказують у гіг-контракті. Звісно, тепер ніхто не буде фізично зустрічатися і підписувати технічні завдання. Постановка задач, прийняття результатів, калькуляція годин — усе перетворюється на електронний документообіг.

🖊️ Строк дії договору. Термін дії гіг-контракту може бути невизначеним. Також його можна укладати на певний строк (наприклад, на один проєкт, який триває 18 місяців). І в гіг-контракті можна прописати будь-який термін автопролонгації — автоматичного продовження після закінчення терміну дії.

У законі зафіксували чіткий перелік нюансів, як можна розірвати гіг-контракт.

• За взаємною згодою сторін.
• Якщо закінчився строк дії гіг-контракту.
• Якщо замовник втратив статус резидента Дія City (у цьому випадку гіг-контракт може діяти ще три місяці).
• Розірвання гіг-контракту однією зі сторін.

Норма про односторонній строк розірвання договору завжди була спірним моментом між ІТ-спеціалістом та компанією. На жаль, на практиці бувають різні кейси. Ми бачили договори, де написано, що спеціаліст має попередити про звільнення за 12 календарних місяців. Буває, до нас приходить спеціаліст, ми відкриваємо його договір і читаємо, що він ледь не рідних дітей має віддати за те, що вирішив звільнитися. Звісно, це «мертві» пункти, написані в угоду клієнтським «хотєлкам».

Ми завжди намагалися зафіксувати в договорі хоча б місячний термін для одностороннього розірвання договору. Це добре для ІТ-спеціаліста — якщо компанія захоче припинити співпрацю з ним, є 30 днів, щоб знайти нову роботу, новий проєкт. З іншого боку, цей термін зручний для компанії — якщо спеціаліст захоче покинути проєкт, є час, щоб знайти заміну, передати справи.

Тепер у законі зафіксовано, що про одностороннє розірвання договору треба попередити не менш ніж за 30 календарних днів. Щоправда, є приписка про те, що сторони можуть погодити інший строк. Але, на мою думку, це все одно спрощує життя. Будь-яка зі сторін може сказати: залишмо все-таки той термін, який є в законі.

Наступний пункт — винагорода. В гіг-контракті вказують, як оплачують роботу гіг-спеціаліста. Оплата може бути погодинною, поденною, місячною.

Винагорода може бути зафіксована в договорі в іноземній валюті. Та виплата грошей обов’язково має бути в гривні, в національній валюті.

Хорошим моментом є те, що в гіг-контракті можна зафіксувати умови збільшення винагороди. Скажімо, погодити, що через пів року буде підвищення оплати на 12%, і записати це в гіг-контракт. Може бути збільшення винагороди при досягненні КРІ. В законі це називають «при досягненні певних результатів», але ми розуміємо, що в розмові з будь-яким HR йдеться про КРІ. Раніше треба було придумати, як зафіксувати виплату премії — записували додаткові робочі години, прописували особливі умови. Тепер усе це можна зазначити в договорі, прозоро і законно.

🖊️ Права та обов’язки. Права та обов’язки сторін не зафіксовані законодавством. У цьому пункті прописують нюанси, які не підпадають під основні розділи.

Іноді тут пишуть про те, на чиїй техніці буде працювати гіг-спеціаліст. Є опис алгоритму, як замовник надає в роботу свою техніку. Останнім часом замовники, резиденти Дія City, почали вписувати в контракт, що мають право встановлювати на своїй техніці програмне забезпечення, яке буде відстежувати дії гіг-спеціаліста. Навіть можуть активувати камеру і знімати процес роботи. Звісно, це пишуть з припискою про те, що не втручатимуться в особисте життя гіг-спеціаліста.

Компанія має право додавати таку умову співпраці. Якщо спеціаліст підписує гіг-контракт з таким пунктом, він підтверджує, що погоджується з цим. Але, на мою думку, це трохи неетично. Ми звертаємо увагу клієнтів на такі нюанси, іноді вони відмовляються від цього пункту. Але є й резиденти, які хочуть відстежувати роботу.

Іноді в цьому пункті пишуть і про те, що спеціаліст може використовувати відкрите програмне забезпечення, вільний код, власні напрацювання.

Буває, у пункті про права та обов’язки сторін вказують, що гіг-спеціаліст має виконувати внутрішні інструкції, дотримуватись правил обміну інформацією, розпорядку роботи компанії. Якщо такий пункт є, треба, щоб гіг-спеціаліст отримав ці внутрішні документи та ознайомився з ними. Підписувати просто так, «для галочки», не варто. Інколи в таких документах ховаються не дуже хороші речі для спеціаліста.

Про пункти гіг-контракту, близькі до трудового договору

Важлива річ, яка є в гіг-контрактах, — оплачувана відпустка. Тут вона називається «оплачуваною перервою в роботі». В законі зафіксовано, що ця перерва має бути не меншою за 17 робочих днів. Але, звісно, сторони можуть домовитися про більшу відпустку.

Також у гіг-контракті вказують, що гіг-спеціаліст надає послуги протягом 40 годин на тиждень, має фіксований графік роботи (з 9 до 18 чи з 10 до 19). Основна умова — робота спеціаліста не може тривати понад 8 годин на день.

Ще одна соціальна гарантія, яку надає гіг-контракт, — «оплачувані дні вимушеної непрацездатності», тобто лікарняні. В цьому розділі є два пункти. В першому йдеться про те, що на підставі лікарняного листа гіг-спеціалісту надають оплачувану перерву в роботі. В другому — про вагітність та перерву з догляду за дитиною. Є відпустка до вагітності (70 днів) і відпустка після вагітності (56 днів). Закон не передбачає відпустки з догляду за дитиною до трьох років.

Відповідно, якщо тато дитини — гіг-спеціаліст, він також не може взяти відпустку після народження дитини. В законі про це не йдеться.

Є приписка про те, що на гіг-спеціалістів поширюється закон про загальнообов’язкове державне страхування. Але наразі бухгалтери не розуміють, як це відображати, проводити. Цей механізм поки що не відпрацьований.

Наступний важливий момент — інтелектуальна власність. Раніше, коли ми готували контракти для роботи з ФОПами, точилися суперечки про те, з якого моменту інтелектуальна власність належить замовнику. Якщо дивитися з боку ІТ-спеціаліста, ФОПа, то краще, щоб інтелектуальна власність переходила до замовника після виплати винагороди. Роботодавці ж ставилися до цього по-іншому. Вони хотіли отримувати усі права на інтелектуальну власність з моменту її створення. Зазвичай йдеться про аутсорсингові компанії, яким треба передавати ці інтелектуальні права далі. Не маючи прав, компанія не може їх продати.

Тепер у законі про гіг-спеціалістів є норма, що будь-який продукт, створений ІТ-спеціалістом, належить замовнику з моменту його створення. Норма працює так само, як під час роботи за трудовим договором, і захищає замовника.

NDA (Non-disclosure agreement — нерозголошення) та NCA (Non-compete agreement — неконкуренція)

Пункти про NDA та NCA можуть бути прописані в гіг-контракті або можуть бути укладені як окремі договори. Варто зауважити, що резидент Дія City може укладати договори про NDA та NCA не лише з гіг-спеціалістами, а й з людьми, які працюють за трудовими договорами чи на умовах ФОП.

Краще, коли умови NDA та NCA прописують в окремих договорах.

• Якщо усі пункти NDA та NCA будуть в основному договорі, гіг-контракт буде надто великим і нечитабельним.
• Окремі договори простіше опрацьовувати, вносити правки.
• Окремі контракти простіше оскаржувати в суді. Не треба розкривати всі умови взаємодії.
• Договір про нерозголошення можна підписувати до укладення основного контракту. Буває, що розробники отримують доступ до інформації, про яку ще не знають на ринку. Скажімо, банк розробляє новий особливий застосунок. Розробник має розуміти, який продукт треба створити, ще на етапі прийому на роботу. У цьому випадку є сенс на момент співбесіди укласти договір про NDA, щоб розробник не пішов з цією ідеєю до конкурентів.

😶 Угода про нерозголошення

В останні два-три роки в Україні вже діяла судова практика, пов’язана з угодами про нерозголошення. Якщо договір NDA написаний добре, суди справді працюють з цим, розбираються і виносять розумні рішення.

Та часто юристи та компанії пишуть в договорі NDA, що конфіденційна інформація — це будь-яка інформація, яка стала відома спеціалісту під час взаємодії з компанією, під час спілкування. З таким формулюванням договір не працюватиме.

У контракті про NDA має бути чіткий перелік інформації, яка вважається конфіденційною. Це може бути інформація про певний продукт, про продажі, коли стартує продукт тощо.

Я вважаю, що тут також треба вказувати способи передачі конфіденційної інформації.

• Скажімо, конфіденційною може бути інформація, яку передають з грифом «конфіденційно».
• Інформація, яку передають з конкретного імейла на інший конкретний імейл.
• Вся інформація, яку передають з певного доменного імені або в Slack-каналі тощо.

Ще треба вказати строк зберігання інформації, що відповідає здоровому глузду. Якщо йдеться про якийсь продукт, зазвичай договір про NDA підписують на 12 місяців. Далі продукт запускають, і інформація про нього перестає бути конфіденційною. У нашій практиці був приклад, коли компанія хотіла зберігати конфіденційну інформацію 20 років. Це — нонсенс.

І залишається ще один нюанс — як оцінити втрати від розкриття конфіденційної інформації? Ми бачили різні суми штрафів, які компанії вказували (чи хотіли вказати) в договорі NDA. Був штраф — мільйон доларів. Ми розуміємо, що такий пункт не може працювати. Суддя попросить калькуляцію, як компанія визначила саме таку суму.

Зазвичай схожі судові процеси закінчуються тим, що суддя суттєво занижує суму штрафу або компанія взагалі нічого не отримує. Були випадки, коли компанії вимагали по 500–600 тисяч гривень, а все закінчувалось штрафом у розмірі 10 тисяч гривень і компенсацією за судовий розгляд.

У законі немає граничного розміру штрафу за недотримання NDA. Та ця сума має бути логічною і документально підтвердженою.

На мою думку, пункти закону про NDA наразі недоопрацьовані. В Україні ще недостатньо повʼязаної з цим судової практики. Хотілося б мати певні роз’яснення від посадовців, як рахувати суму штрафів, чим її підтверджувати. Тоді люди б не фантазували, а мали певну базу, з якою можна працювати.

Закон про Дія City нам каже, що договір про NDA може бути відплатним: резидент Дія City може заплатити гіг-спеціалісту певну суму за те, що він зберігає конфіденційну інформацію. Та це необов’язково. Думаю, що таких випадків буде мало.

🕵🏻 Угода про утримання від конкурентних дій

Пункт про NCA — найбільш суперечливий. Проблема в тому, що в законі наведено занадто великий перелік обмежень.

• Не працювати з конкурентами за трудовими договорами чи гіг-контрактами.
• Не вести конкуруючу діяльність як ФОП.
• Не бути учасником або бенефіціаром компанії-конкурента.
• Не бути в керівництві такої компанії.
• Інші конкурентні дії, передбачені договором.

Компанія може вибрати умови неконкуренції. Та, на жаль, ми часто стикаємося з тим, що компанії вписують у договір NCA усі можливі умови. Копіюють з закону всі пункти та вставляють їх у контракт. Закон про Дія City дозволяє використовувати всі обмеження одночасно.

Якщо спеціаліст погодиться підписати такий договір, після звільнення з компанії він на певний час втратить можливість працювати за фахом.

У законі є обмеження — такий договір можна підписувати максимум на рік. Але ця умова не рятує. Якщо в людини була зарплата у $100 тисяч на місяць, мабуть, можна рік не працювати, зробити перерву. Та зазвичай людям треба весь час працювати, заробляти гроші.

В законі також є норма, що договір NCA обов’язково має бути оплачуваним. Але немає жодних вимог щодо розміру оплати. Ми розуміємо, що компанії не платитимуть гідну компенсацію за те, що людина погодилась не працювати на інші компанії. Передбачаю, що за договори NCA пропонуватимуть 1000 грн (вказувати 1 грн — некрасиво, а 1000 грн — наче окей). Формально ж оплата є.

В контракті NCA має бути вказана територія, на якій діє угода, та вичерпний перелік діяльності, що підпадає під конкуренцію. Вичерпний перелік діяльності теж викликає питання. Річ у тім, що державні органи під час визначення переліку діяльності компаній аргументують їх КВЕДами (класифікацією видів економічної діяльності). А люди, які працюють в Дія City, мають два КВЕДи — програмування і, можливо, дизайн. Тож фактично ІТ-спеціаліст не зможе працювати з усіма компаніями, які мають КВЕД «програмування».

Щодо того, чи суперечить договір NCA Конституції, можна довго дискувати. Є юридичні підстави як для однієї позиції, так і для іншої. Так, є Конституція України з правом на працю, проте є і свобода договору — якщо спеціаліст підписав такий договір, він погодився з ним.

Раніше, коли ми стикалися з подібними нормами в трудових договорах, посилалися на Конституцію України — кожна людина має право на працю.

Якщо йшлося про договір з ФОПом, посилалися на таке поняття, як ділова мета. Це поняття застосовує податкова у своїх висновках, простіше — отримання прибутку. Тож договір, який обмежує можливість вести діяльність та отримувати прибуток, суперечить законодавству.

Тепер ми отримали пункт у законі 4303 «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», який розв’язує руки резидентам Дія City. Мені здається, що в переліку обмежень можна було б знайти компроміс. Знайти те, що справді важливе на ринку і залишає людям можливість працювати.

Так, у США, в Європі є контракти NCA. Але там вони зазвичай прив’язані до бренду. Скажімо, якщо я працюю з «Альфа-Банком», то після цієї співпраці не можу працювати з «Універсал Банком» та іншими банками, які створюють аналогічні продукти. Компанія не хоче, щоб я переніс її напрацювання конкурентам. Та я можу піти, наприклад, в «ПриватБанк», де немає такого продукту.

Американські, європейські контракти враховують нюанси того чи іншого бізнесу. В заборонах є логіка — спеціаліст не може працювати з прямим конкурентом компанії, не може з аутсорс-компанії іти до клієнта і працювати напряму. Американці приблизно так і пишуть в контрактах: «Не працювати з усіма клієнтами, які стали відомі тобі під час надання послуг за основним договором». Є листування, Slack, месенджери. Легко можна довести, що співробітник працював саме з цим клієнтом і пішов до нього працювати напряму.

Мені здається, що норма про NCA в тому вигляді, в якому вона викладена у законі тепер, нежиттєздатна. Ми стикнемося з тим, що одна сторона — резидент Дія City — буде повністю домінувати над гіг-спеціалістом. На жаль, це справді схоже на «рабський контракт».

Це мені видається абсурдним. Ми створили закон, який дозволяє людям працювати, дає податкові пільги, новий статус працівника, але з умовою, що після звільнення протягом року вони не працюватимуть на інших.

У нас був клієнт, який 12 років розробляє модулі для платіжних систем. Йому запропонували роботу в компанії, але за умови, що він підпише договір NCA. Розробка платіжних систем — його профіль; те, що спеціаліст уміє найкраще. Він міг піти в проєкт, певний час заробляти $5000. Але що далі? Перекваліфікуватися на дизайнера? Навіщо?

Звісно, тут працює й людський фактор. Якщо в компанію приходить спеціаліст рівня Senior, якого складно знайти на ринку, він сам диктує умови компанії. Та спеціалісти з меншим досвідом часто підписують усе, навіть не читаючи.

Що буде, якщо спеціаліст проігнорує угоду NCA, яку він підписав? Найімовірніше — судовий позов. Компанія може подати його на свого колишнього гіг-спеціаліста і залучити до судового процесу нового роботодавця. Якщо це не призведе до конкретного результату, то хоча б «потріпає нерви» — змусить ходити в суд, витрачати кошти на юристів. Це створить негативний досвід співпраці зі спеціалістом. Тут буде війна не за штраф, а за репутаційні ризики. Буде тиск, аби створити враження, що з цим фахівцем краще не працювати. Після такого кейсу людині може бути складно знайти нормальну роботу.

Загальні враження про закон 4303 (закон про Дія City)

Сам собою закон 4303 хороший. Він приносить позитивні зміни в нашу систему законодавства. Але біда в тому, що загальне законодавство не адаптоване під нього.

Скажімо, в законі є чудові норми про інвестиції — договір позики з відкладеною обставиною. Це те, що є у світових інвестиційних практиках: можливість дати позику стартапу, а потім конвертувати ці гроші в акції компанії. Цю норму в Україну запозичили з американського законодавства. Але в Україні вона не може працювати через норми, які є в загальному законодавстві.

В США аналог такого інвестиційного інструменту — Convertible Loan — застосовують майже до всіх організаційних форм компаній. В Україні 99,9% резидентів Дія City — ТОВ. Вони мають не акції, а частки компанії. Це ускладнює можливість перетворити позику на частку: невідомо, як оформити це, як здійснити перехід права власності на частку. У реєстраторів є свої інструкції, які кажуть, що зміни можуть бути здійсненні на підставі договору продажу, спадкування тощо. Умов переоформлення часток за новим інструментом та збільшення статутного фонду немає, вони не передбачені загальним законодавством про ТОВ.

Таких прикладів багато. Ми зрозуміємо, що норми закону не працюють, лише коли почнемо оформлювати інвестиції.

Тож, на жаль, зараз цей закон — як вишенька на торті, тільки сам торт уже засох.

Що каже Олексій Добронравов, провідний юрист проєктного офісу Дія City