Виплати мобілізованим IT-спеціалістам — чи є законодавчі перепони у їхніх компаній

Минулого місяця DOU опитав IT-компанії щодо того, чи зберігатимуть вони виплати мобілізованим співробітникам, які добровільно пішли на фронт. Більшість компаній відповіло ствердно.

Втім законодавчі зміни, ухвалені торік, поставили під питання збереження середнього заробітку за такими фахівцями. Нині виплати і штатним працівникам, і ФОПам у війську залишаються на розсуд роботодавця.

Нещодавно редакція отримала інформацію щодо невиплати компанією компенсацій мобілізованим фахівцям через нібито законодавчі перепони. Разом з правниками та експертами ми вирішили розібратися, чи є схожі обмеження.

«Мій оклад — у п’ять разів менший, ніж був до служби в ЗСУ». Особиста історія невиплат

DOU поспілкувався на умовах анонімності з українською IT-спеціалісткою, яка майже рік перебуває на фронті та зіткнулася з невиплатами.

«Практично з початку повномасштабного вторгнення я приєдналася до лав ЗСУ. До того співпрацювала зі своєю компанією як ФОП. Компанія виплачувала мені повну компенсацію як військовослужбовцю, але тільки перші два місяці, доки я була на навчаннях і могла поєднувати роботу та службу. Потім усім колегам-військовослужбовцям скоротили суму підтримки в п’ять чи більше разів. Хоча в інших компаніях чоловікам досі виплачують повну компенсацію або ж 50% від неї», — розповідає вона.

У вересні 2022 року, за словами співрозмовниці DOU, її повідомили, що компанія з юридичних причин не може виплачувати компенсацію, бо це «неофіційне збагачення та можливий конфлікт інтересів».

«Аргументом було те, що я підписала контракт зі ЗСУ. Ми ввічливо порозмовляли з юристом, і на цьому комунікація і компенсація закінчилися. Нині я на передовій, у штабі, у роз’їздах. Мій оклад — у п’ять разів менший, ніж був до служби в ЗСУ. Я знаю, як ІТ допомагає армії, за що я щиро вдячна. Але з боку людини, яка опинилась „не в тій компанії“, яка лише на словах „підтримує ЗСУ“, мені соромно та розриває почуття несправедливості», — ділиться спеціалістка.

Головне запитання: як структуровані відносини з айтівцями?

У сфері українського ІТ рідко діє класична модель співпраці «роботодавець — найманий працівник». Багато компаній працюють з IT-спеціалістами як фізичними особами — підприємцями на основі договорів про надання послуг. А віднедавна все більше ІТ-компаній стають резидентами спецрежиму Дія City, в межах якого зʼявилися гіг-контракти і трудові контракти.

А в чому різниця? На відміну від типових трудових договорів, трудовий контакт — особлива та більш гнучка форма оформлення трудових відносин. Наприклад, у ньому можна розширити деякі правила за трудовим законодавством (вказати додаткові підстави для його припинення тощо). А ще додати пільги, гарантії та компенсації коштом роботодавця з підстав, які окремо не передбачені законодавством. При цьому контракт укладають на певний термін, а його умови є конфіденційними.

Отже, збереження заробітку за мобілізованими залежатиме від того, як оформлені відносини між компанією та айтівцями, твердить радниця практики з питань трудового права Asters Інеса Летич.

👨🏻‍💼 Категорія перша: наймані працівники

Йдеться про осіб, які до призову на військову службу виконували обов’язки на основі звичайних трудових договорів або ж трудових контрактів. На них поширюється ст. 119 Кодексу законів про працю України, яка з липня 2022 року зобов’язує роботодавців зберігати за мобілізованими працівниками місце роботи і посаду, проте не середній заробіток. Тобто звільнити таких айтівців за своєю ініціативою роботодавець не може, але має повне право скасувати виплати зарплати.

Важливий нюанс: мобілізація до Сил територіальної оборони вважається виконанням державних/громадських обов’язків, а не службою, тож у таких випадках роботодавець зобов’язаний зберігати середню зарплату за фахівцем, уточнює юрист, партнер фірми Actis Legal Сергій Портной.

Але жодної заборони чи обмеження для роботодавців, які мають намір продовжувати фінансову підтримку своїх працівників на військовій службі, не існує. Максимальних розмірів таких виплат законодавство теж не містить.

«Тобто роботодавці, які хочуть виплачувати заробіток мобілізованим айтівцям, можуть продовжувати такі виплати чи періодично їх поновлювати. При цьому, оскільки законодавство не регулює добровільні платежі, вони можуть бути структуровані на розсуд роботодавця, скажімо, як повна середня зарплата, частина посадового окладу або ж навіть як періодичні премії», — говорить Летич.

Єдиний момент, на який варто звернути увагу, — у трудових договорах і контрактах зазвичай прописують чимало додаткових положень, які за замовчуванням не передбачені у трудовому законодавстві. Наприклад, попри законодавчі зміни трудовий договір може передбачати обов’язок роботодавця зберігати повний середній заробіток. Тож якщо є змога прописати в договорі чи контракті таке положення — нею не варто нехтувати.

💼 Категорія друга: ФОПи

На відміну від найманих працівників, ФОПи не отримують регулярну зарплату. Їхня винагорода є результатом надання послуг чи виконання робіт за завданнями ІТ-компанії, і ця діяльність кваліфікується як підприємницька. Тож і гарантії, передбачені трудовим законодавством, до них не застосовуються. Зокрема, пункту про збереження середнього заробітку в разі мобілізації для ФОПів ніколи й не існувало.

Водночас глобальних заборон щодо виплати винагороди мобілізованим ФОПам або ж її розміру законодавство не містить. Винятком є лише вимоги антикорупційного законодавства, про які згадаємо далі.

Для роботодавця у цій ситуації існує небезпечний момент: оскільки айтівці-ФОПи отримують винагороду як результат своєї підприємницької діяльності, збереження виплат без надання айтівцем жодних послуг чи виконання робіт може кваліфікуватись державою саме як трудові відносини. Це потягне за собою необхідність сплатити штрафи Державній службі України з питань праці та/або додаткові податки.

Але якщо айтівець все ж надає послуги IT-компанії у вільний від військової служби час, що фіксується у документах між ним і компанією (зокрема, в актах прийняття-передання послуг), компанія абсолютно законно може продовжувати повну чи часткову виплату винагороди.

«Головне питання із ФОПами — мати обґрунтування відносин між сторонами: чи оплата відбувалася за тим призначенням, яке зазначене у платіжному дорученні, чи відповідає така операція меті та змісту господарської діяльності. А де, в який час і в який спосіб відбувається виконання робіт/надання послуг — це вже контролюючих органів не стосується», — додає партнерка юридичної компанії Expatpro Тетяна Ященко.

🧑‍💻 Категорія третя: гіг-спеціалісти

Формат гіг-контрактів доступний тільки для компаній-резидентів Дія City. За чинним законодавством, відносини з гіг-спеціалістами є саме цивільно-правовими, а не трудовими. Водночас їхня діяльність не є підприємницькою, та за належного оформлення гіг-контракту механізми його перекваліфікації у трудовий договір не повинні застосовуватись.

«Відносини з гіг-спеціалістами насправді є міксом цивільно-правових і трудових відносин, адже законодавство прямо дає право на певні „трудові“ пільги для таких айтівців, скажімо, відпустку чи лікарняний», — пояснює юристка Інеса Летич.

Питання виплат у разі мобілізації законодавство про гіг-контракти жодним чином не регулює. Однак, зважаючи на відсутність заборон і обмежень, загальну гнучкість відносин за гіг-контрактами та можливість «міксувати» у них трудові гарантії, можна стверджувати, що компанії мають право (але не зобов’язані) зберігати винагороду за своїми мобілізованими гіг-спеціалістами без обмеження за розміром.

🪖 Велике «але»: якщо мобілізований айтівець стає військовою посадовою особою

Попри загальну гнучкість законодавства щодо збереження виплат мобілізованим працівникам і підрядникам, якщо мобілізований стає військовою посадовою особою, на нього накладаються обмеження згідно з антикорупційним законодавством.

Військовим посадовим особам заборонено займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю. Отже, айтівець, що надавав послуги як ФОП та отримував за це винагороду, не може продовжувати це робити, якщо він стає військовою посадовою особою.

Хто ж такі військові посадові особи? За законодавством до цієї категорії належать військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов’язані з «виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків». Йдеться про обов’язки з управління або розпорядження державним чи комунальним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі функції виконують, зокрема, керівники установ, їхні заступники, керівники структурних підрозділів і їхні заступники, а також особи, які керують ділянками робіт. Наприклад, капітани першого-третього рангу. Але не молодші лейтенанти, лейтенанти, старші лейтенанти чи капітани-лейтенанти, які належать до молодшого офіцерського складу.

Юристка Тетяна Ященко звертає увагу, що військове звання не має значення у таких випадках.

«Військові посадові особи не можуть працювати деінде за загальним правилом. На період воєнного стану їм дозволили працювати за сумісництвом у ті періоди, коли за основним місцем вони перебувають у відпустці без збереження зарплати/простою та за умови, що вони не здійснювали функції контролю, нагляду та підготовки/ухвалення рішень щодо юридичних осіб- чи ФОП-роботодавців. Тому збереження виплат їм фактично буде правопорушенням і може призвести до притягнення до відповідальності як платника, так і військовослужбовця», — ділиться вона.

Отже, єдина значна заборона на рівні законодавства — виплати військовослужбовцям — посадовим особам. Якщо мобілізований айтівець-ФОП при проходженні військової служби стає військовою посадовою особою, виплати за договором з ІТ-компанією можуть свідчити про ведення ним підприємницької діяльності, що є порушенням антикорупційного законодавства.

Наскільки це ймовірний сценарій? Ситуація, коли айтівець матиме підписаний контракт на службу в армії та при цьому вважатиметься військовою посадовою особою, траплятиметься рідко, говорить DOU військовослужбовець, який працював на менеджерській посаді в одній з українських продуктових компаній. По-перше, тому що контракт підписують далеко не всі. Зазвичай, це роблять айтівці, які отримують офіцерське звання для подальшого виконання певних службових обов’язків (приміром, у Держспецзв’язку, де практично немає солдатських посад, а є лише офіцерські), стверджує співрозмовник редакції. По-друге, навіть ті, хто підпише контракти та стане офіцерами, малоймовірно потраплять до старшого офіцерського складу, який є об’єктом антикорупційного моніторингу.

«Якщо мобілізований офіцер тільки-но підписав контракт, то до старшого офіцерського складу йому ще п’ять років. Сподіваємося, що війна стільки не триватиме, — говорить IT-спеціаліст. — На тисячу мобілізованих айтівців контракти підписують, ймовірно, 50. Одиниці з них потраплять на адміністративні посади. Важко уявити, що це будуть старші офіцери, яким не дозволено вести підприємницьку діяльність. Якщо і будуть — то це одиничні випадки, а не правило».

Микита Полатайко, член Асоціації правників України, провідний IT-юрист і радник в Aequo уточнює: чи є мобілізований військовою посадовою особою, потрібно визначати у кожному конкретному випадку.

«Наприклад, ваш колега легко може бути призначений тимчасово виконувати функції керівника вузла зв’язку, що передбачатиме виконання організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків», — вважає правник.

Якщо є сумніви щодо того, чи є мобілізований фахівець військовою посадовою особою, компанії можуть вдаватись до «креативних рішень», наприклад, виплачувати фінансову допомогу родині фахівця на фронті — безпосередньо або через дружні благодійні або громадські організації. Але це передбачає більше податкове навантаження, ніж звикли ФОПи та гіг-спецалісти, говорить Полатайко.

«Поширеним явищем є збільшення виплат колегам мобілізованих фахівців, які витрачають „нові доходи“ на родину мобілізованого», — додає він.

Рішення — за компанією

Переважно саме від бажання ІТ-компанії залежить, чи підтримуватиме вона мобілізованого спеціаліста, а також розмір і порядок такої фінансової підтримки.

«Одним з основних принципів у трудовому праві є незмінність і непогіршення істотних умов трудового договору, серед яких — оплата праці. Якщо ІТ-компанія хоче зберегти за мобілізованим працівником середній заробіток на час служби у війську, в неї таке право ніхто не забирає», — коментує Андрій Литвин, адвокат, керівник харківського офісу юридичної фірми «Ілляшев та Партнери».

На думку Максима Полішкевича, керівного партнера ЮФ Rezultat, компанії, які скорочують виплати, роблять це не через юридичні причини, а через економічні. Водночас ті, хто продовжує платити, керуються не економічними, а ідеологічними чинниками.

«Вигода від фінансової підтримки мобілізованого співробітника навряд чи полягає у формуванні його надлояльності. Він після перемоги все одно матиме змогу звільнитися, знайшовши цікавіший проєкт. Компанії, які платять цим співробітникам компенсації, у такий спосіб намагаються підтримати людей і ЗСУ. Хоча скорочення ринку, найімовірніше, призведе і до скорочення таких виплат. Але це точно не про юридичні обмеження», — підсумовує правник.

Все про українське ІТ в телеграмі — підписуйтеся на канал редакції DOU